형사재판에서 서류 및 물건에 대한 증거조사-여기서의 서류 및 물건이란, 증거물, 증거서류, 증거물인 서면을 가리킨다.
증거결정을 거쳐 증거조사의 대상이 되는 서류와 물건에는 다음과 같은 것들이 있다(형사소송법 제291조 제1항 ).
① 소송관계인이 증거로 제출한 서류나 물건
☞ 제274조에 의하여 공판기일 전에 제출된 것과 제294조에 의하여 공판기일에 제출된 것이 모두 포함된다.
② 제272조에 의하여 송부되어 온 서류
☞ 공무소 또는 공사단체에의 조회나 서류송부촉탁의 요구에 의하여 송부되어 온 회보문서나 송부문서를 가리킨다.
③ 제273조에 의하여 작성된 서류
☞ 공판기일 전의 피고인신문, 증인신문, 검증, 감정, 번역 등 절차에 의하여 법원이 작성한 신문조서, 검증조서, 감정인 등이 제출한 감정서, 번역서 등을 가리킨다.
위 ②, ③의 서류는, 그 송부 또는 작성의 기초된 절차는 당사자의 신청에 의하여 되었다고 하더라도, 그 서류 나체는 당사자에 의하여 ‘제출’되어 공판에 나타나게 되는 것이 아니라 다른 기관 또는 법원 자체에 의하여 공판에 나타나는 것으로서, 그 나타나는 과정, 즉 증거조사에 착수하는 과정을 위의 ‘제출’과 구별하는 의미에서 실무상 보통 ‘현출’이라고 부른다.
형사공판 증거조사의 순서
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원칙적으로 검사가 신청한 증거를 먼저 조사한 후 피고인 또는 변호인이 신청한 증거를 조사하고(제291조의2 제1항), 그 증거에 대한 조사가 끝난 후에 직권으로 결정한 증거를 조사하되(같은 조 제2항), 다만 법원은 직권 또는 검사, 피고인·변호인의 신청에 따라 증거조사의 순서를 변경할 수 있다(같은 조 제3항).
구 형사소송법에는 증거조사의 순서에 관하여는 명문의 규정이 없었고, 다만 형사소송규칙에서 증거신청은 검사가 이를 먼저 한 후 다음에 피고인 또는 변호인이 하도록 하는 규정을 두고 있었는데, 실무에서는 증거조사도 증거신청의 순서와 마찬가지로 검사가 신청한 증거를 먼저 조사하고 나서 피고인 또는 변호인이 신청한 증거를 조사하는 순서로 진행하는 것이 통례였다.
한편, 형사소송규칙은 제312조 및 제313조에 따라 증거로 할 수 있는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서 또는 서류가 피고인의 자백 진술을 내용으로 하는 경우에는 범죄사실에 관한 다른 증거를 조사한 후에 이를 조사하도록 하는 규정을 신설하였다(규칙 제135조). 이는 피고인의 자백 진술을 내용으로 하는 증거를 다른 증거보다 먼저 조사하는 경우 자칫 유죄에 대한 예단이 생길 수 있고, 피고인이 충분한 방어권을 행사하는데 사실상의 제약이 생길 수 있음을 고려한 규정으로서, 피고인이 수사기관에서는 자백하였닫가 법정에서는 부인하는 사건에서 그 의미를 가지게 될 것이다.
형사공판 증거조사의 방법
1) 목적물의 제시설명
① 증거조사의 대상이 되는 서류나 물건은 원칙적으로 검사, 피고인 또는 변호인 등 소송관계인이 주체가 되어 각자 필요한 것을 공판정에서 개별적으로 지시설명하여 조사하게 된다(제291조 제1항).
② 제291조 제1항은 “개별적으로 지시설명하여 ‘조사’하여야 한다”라고 규정하고 있는바, 이는 증거조사절차가 서류 또는 물건의 표목을 특정하여 증거별로 이루어져야 한다는 것이고, 증거신청인이 자신이 제출한 개개의 증거를 특정하면서 증거서류나 증거물과 당해 사건의 쟁점사항과의 관련성, 입증취지 등을 진술한 뒤 각 증거방법에 따른 본격적인 증거조사 방식을 진행하도록 함으로써 전체로서 증거조사절차를 규성하는 것이라고 할 것이다.
③ 본격적인 증거조사에 앞서 지시설명을 하도록 한 것은 증거조사의 실시대상을 보다 명확히 하기 위함에 있다. 지시설명은 “이것은 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서이고, 이것은 피고인이 범행에 사용한 흉기이다”라는 식으로 개별적·구체적으로 행하여야 하고, 예컨대 검사가 수사기록에 대한 지시설명을 하면서 수사기록 전부라는 식으로 일괄적·추상적으로 행하여서는 아니 된다.
④ 검사, 피고인 또는 변호안은 각자가 제출(증거신청)한 것에 대하여는 보통 조사를 원할 것이지만, 그 밖의 것에 대하여는 설령 그 송부 또는 작성의 기초가 된 절차를 자신이 신청하였다고 하더라도 그 내용이 당초의 기대에 어긋날 경우에는 조사를 원하지 않는 경우도 있을 수 있다. 이와 같이 증거를 신청하거나 송부 또는 작성의 기초가 된 절차를 신청한 당사자가 지시설명을 기피하는 경우 상대방이 지시설명을 할 수 있고, 상대방도 이를 하지 않는다든지 기타 제출자가 스스로 이를 하지 아니할 경우에는 재판장이 직권으로 지시설명의 절차를 취할 수 있다(제291조 제2항).
2) 증거조사의 실시
① 위와 같은 개별적 지시설명이 끝나면 이어서 그 서류 또는 물건에 대한 본격적인 증거조사가 실시된다.
② 형사소송법은 증거서류의 내용을 법정에 현출하는 주체를 원칙적으로 당해 증거내용을 잘 알고 있는 증거신청인으로 하고, 증거조사의 방법도 원칙적으로 증거신청인이 이를 낭독하는 방식으로 규정하여, 검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 따라 증거서류를 조사하는 때에는 신청인이 이를 ‘낭독’하여야 하며(제292조 제1항), 법원이 직권으로 증거서류를 조사하는 때에는 소지인 또는 재판장이 이를 낭독하여야 하는 것(같은 조 제2항)으로 정하고 있다. 다만, 재판장이 필요하다고 인정하는 때에는 낭독에 갈음하여 신청인(신청에 의한 증거서류)이나 소지인 또는 재판장(직권에 의한 증거서류)이 그 내용을 고지하는 방법으로 조사할 수 있는데(제292조 제3항, 규칙 제134조의6 제2항), 여기서의 ‘내용의 고지’는 그 증거서류의 요지를 고지하는 방법으로 하게 된다(규칙 제134조의6 제1항). 재판방은 증거신청인이나 소지인 또는 재판장의 낭독 또는 내용 고지에 갈음하여 법원사무관 등으로 하여금 이를 행하게 할 수 있다(제292조 제4항). 또한, 낭독이나 내용의 고지보다 열람이 보다 적절한 증거조사의 방법이라고 인정되는 경우에는 증거서류를 제시하여 열람하게 하는 방법으로 증거서류를 조사할 수도 있다(제292조 제5항).
③ 증거물을 검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 따라 조사하는 때에는 증거신청인이 제시하여야 하고(제292조의2 제1항), 법원이 직권으로 조사하는 때에는 소지인 또는 재판장이 제시하여야 한다(같은 조 제2항). 어느 경우이든 재판장은 법원사무관 등으로 하여금 증거물의 제시를하게 할 수도 있다(같은 조 제3항).
④ 증거물인 서면은 증거물과 증거서류의 성질을 겸비하고 있으므로, 증거물인 서면을 조사하기 위해서는 증거서류의 조사방식인 낭독·내용고지 또는 열람의 절차와 증거물의 조사방식인 제시의 절차가 함께 이루어져야 하므로, 원칙적으로 증거신청인으로 하여금 서면을 제시하면서 낭독하게 하거나 이에 갈음하여 그 내용을 고지 또는 열람하도록 하여야 한다.
⑤ 형사소송법은 증거서류나 증거물이 아닌 특수한 증거인 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 증거의 조사에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정하도록 위임하였고(제292조의3), 규칙 제134조7부터 제134조의9까지에서는 위와 같은 특수한 증거에 대한 증거조사방법을 규정하고 있다. 즉, 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 기억된 문자정보를 증거자료로 하는 경우에는 읽을 수 있도록 출력하여 인증한 등본을 낼 수 있고(규칙 제134조의7 제1항), 컴퓨터디스크 등에 기억된 문자정보를 증거로 하는 경우에 증거조사를 신청한 당사자는 법원이 명하거나 상대방이 요구한 때에는 컴퓨터디스크 등에 입력한 사람과 입력한 일시, 출력한 사람과 출력한 일시를 밝혀야 하며(같은 조 제2항), 컴퓨터디스크 등에 기억된 정보가 도면·사진 등에 관한 것인 때에는 같은 조 제1항과 제2항의 규정을 준용하도록 하고 있다(같은 조 제3항). 녹음·녹화테이프, 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 방법으로 음성이나 영상을 녹음 또는 녹화하여 재생할 수 있는 매체에 대한 증거조사는 녹음·녹화매체 등을 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 하게 되는데(규칙 제134조의8 제3항), 이를 신청하는 때에는 음성이나 영상이 녹음·녹화 등이 된 사람, 녹음·녹돠 등을 한 사람 및 녹음·녹화 등을 한 일시·장소를 밝혀야 하고(같은 조 제1항), 신청인은 법원이 명하거나 상대방이 요구한 때에는 녹음·녹음매체 등의 녹취서, 그 밖에 그 내용을 설명하는 서면을 제출하여야 한다(같은 조 제2항). 도면·사진 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 증거의 조사에 관하여는 특별한 규정이 없으면 제292조, 제292조의2 규정을 준용한다(규칙 제134조의9). 따라서 도면·사진 등의 성격이 증거서류인지, 증거물인지 또는 증거물인 서면에 해당하는지에 따라 그에 맞는 증거조사절차를 실시하면 된다. 서면을 촬영한 사진인 경우에는 서면의 사본에 준하여 증거조사를 하면 될 것이다.
피고인들이 금지통고된 옥외집회를 진행하던 중 3회에 걸쳐 자진 해산명령을 받고도 이에 불응하였다고 하여 관할 경찰공무원 등에 의해 체포되어 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반죄로 기소된 사안에서, 검사가 피고인들의 체포장면이 녹화된 동영상 CD를 별도의 증거로 제출하지 아니하고 CD의 내용을 간략히 요약한 수사보고서에 CD를 첨부하여 수사보고서만을 서증으로 제출하였는데, 형사소송법 제292조의3 및 형사소송규칙 제134조의8은 녹음·녹화매체 등에 대한 증거조사는 이를 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 하도록 규정하고 있으므로, 원심이 CD에 대하여 형사소송규칙에서 정한 증거조사절차를 거치지 아니한 채 유죄의 증거로 채택한 조치는 잘못이지만, 증거능력이 인정되고 적법한 증거조사절차를 거친 나머지 증거들에 의하더라도 유죄를 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 한 사례(2009도13846).
⑥ 탄핵증거의 조사방식에 관하여 통설과 판례는, 공판정에서의 조사는 필요하나 법정된 엄격한 증거조사의 절차와 방식에 의할 필요는 없다고 한다. 그러나 그 중 서증의 경우에는 결국 낭독 또는 내용의 고지 방법으로 조사할 수 밖에 없을 것이다.
◆ 증거의 증명력을 다투기 위한 소위 탄핵증거는 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에서 명백하다(78도2992). 원심이 공소사실에 부합하는 증거인 피해자의 진술을 탄핵하는 증거로 삼은 변호인 제출의 신용카드 사용내역승인서 사본 및 현금서비스 취급내역서 사본에 관하여 살펴보면, 변호인은 항소이유서에 현금서비스 취급내역서 사본을 첨부하여 제출하면서 2004. 4. 2.자 공소사실을 탄핵하였고, 원심 제1회 공판기일에는 피고인반대신문을 하면서 신용카드 사용내역승인서 사본과 함께 다시 이를 제시하여 2004. 3. 15.자 공소사실까지 아울러 탄핵하였는바, 비록 증거목록에 기재되지 않았고 증거결정이 있지 아니하였다 하더라도 공판과정에서 그 입증취지가 구체적으로 명시되고 제시까지 된 이상 위 각 서증들에 대하여 탄핵증거로서의 증거조사는 이루어졌다고 보아야 할 것이다(2005도6271).
형사재판에서 CD가 첨부되어 있는 수사보고에 대한 증거조사방법
<대법원 2011도11115 업무방해>
가. 형사소송법은 제307조에서 ‘사실의 인정은 증거에 의하여야 하고, 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다’는 증거재판주의를 천명하 면서, 증거서류와 증거물 및 그 밖의 증거를 구분한 다음 각각의 증거방법에 대한 증 거조사방식을 개별적으로 규정하고 있다. 또한 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄ㆍ무죄의 심증 형성은 법 정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며, 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용 되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있기도 하다. 이는 법관이 법정 에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로 써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조).
그러므로 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 최대한 구현될 수 있도록 하여야 한다. 특히 범죄사실의 인정을 위한 증거조사를 함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 공개된 법정에서 그 증거방법에 가장 적합한 방식으로 증거조사를 하여야 하고, 이를 토대로 형성된 심증에 따라 공소가 제기된 범죄사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었는지 여부를 판단하여야 한다. 나. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심에서 이 사건 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 채용한 것은 ‘증인 공소외인의 법정진술’과 ‘공소외인에 대한 경찰 진술 조서’뿐이고, 원심에서 인용한 ‘CCTV 영상’은 유죄의 증거로 채용한 바가 없다. 다만 기록에 의하면, 위 CCTV 영상과 관련하여 제1심은 경기수원중부경찰서 경 찰관이 작성한 수사보고를 증거로 채택하여 조사하였는데, 위 수사보고는 피해자 공소 외인이 이 사건 당시 버스에 설치된 CCTV에 의해 녹화된 영상을 재생할 수 있는 매 체인 CD(컴퓨터용 디스크)를 제출하여 첨부한다는 내용이고 실제로 CD가 그 보고서에 첨부되어 있기도 하다. 그러나 공판조서의 일부인 증거목록에 기재되어 있는 바와 같 이 제1심은 위와 같이 CD가 첨부되어 있는 수사보고에 대한 증거조사를 형사소송법 제292조에서 정한 증거서류에 대한 증거조사 방식에 따라 제시 및 내용고지의 방법에 의하여 한 것으로 되어 있을 뿐, 형사소송법 제292조의3에서 정한 컴퓨터용 디스크에 대한 증거조사 방식에 따라 증거조사를 하지는 않았음이 명백하다. 그럼에도 원심이 위 CCTV 영상을 재생할 수 있는 매체인 CD에 대한 증거조사 가 이루어졌음을 전제로 제1심이 채택하여 조사한 증거들로 ‘CCTV 영상’을 적시한 다 음, 이를 비롯한 그 판시 증거들을 종합하여 보면 이 사건 범죄사실이 인정된다고 판 단하고 말았으니, 원심판결에는 적법한 증거조사를 거치지 않은 증거를 채택하여 범죄 사실을 인정한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.
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