법원․수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다(민소 225조).
종전에는 소송계속 중 법원이 화해를 권고하고 이에 불응하면 더 이상의 조치를 하는 것이 불가능하였지만, 2002년 개정 민사소송법은 화해권고안의 권위와 공정성에 믿음을 주고, 화해를 성공적으로 이끌 수 있도록 하기 위하여 직권으로 화해권고결정을 하고 당사자가 이의 없이 받아들이면 소송상 화해가 성립되는 제도를 마련하였다.
화해권고결정과 수소법원 조정제도의 관계
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2002년 개정 민사소송법이 새로 도입한 화해권고결정과 종전부터 있어 왔던 수소법원 조정은, 그 제도적 기초는 소송절차와 비송절차로 분명하게 구분되지만, 소송사건의 심리과정에서 출발하여 법원이 직권에 의하여 결정이라는 재판의 형식으로 화해안을 제시하고 일정기간 안에 당사자의 이의가 없으면 확정판결과 동일한 효력을 가지게 된다는 점에서는 대단히 유사하나 구체적으로 살펴보면 다음과 같은 차이점이 있다.
① 절차의 면에서 보면, 화해권고결정은 소송절차의 진행 도중이면 판결선고시까지 사이에 언제라도 할 수 있지만, 수소법원 조정은 수소법원의 이름으로 먼저 조정회부결정을 하여 소송절차를 중지시킨 이후라야 할 수 있다는 점에 차이가 있다. 또한 화해권고결정은 기일을 정하지 않고도 할 수 있으나, 수소법원 조정은 반드시 조정기일을 정하여 당사자 사이에 조정을 시도해 본 다음 조정이 불성립되거나 당사자가 불출석하였을 때 비로소 강제조정을 할 수 있다는 점에서 다르다.
② 주체의 측면에서 보면, 화해권고결정이나 수소법원 조정 모두 수소법원이나 수명법관이 할 수 있는 것은 같다. 다만, 화해권고결정은 변론준비절차에서 재판장도 할 수 있으나, 수소법원 조정은 재판장의 자격으로는 할 수 없고 수명법관으로 지정되어야만 할 수 있다.수소법원 조정은 조정위원회가 처리할 수 있으나, 화해권고결정은 위원회 방식으로는 처리할 수 없다.
③ 전문가의 참여에 관하여 보면, 화해권고결정에는 전문가를 참여시켜 분쟁해결에 조력을 받을 수 없으나, 수소법원 조정에는 전문가를 조정절차에 참여시켜 의견진술, 사정청취 및 사실조사 등을 하게 할 수 있다.
④ 반드시 양쪽 당사자의 양보가 필요한지에 관하여 보면, 소송상 화해는 상호 양보를 전제로 하고 있으므로 화해권고결정도 양쪽 모두의 양보가 필요하다고 볼 수 있지만, 여기서의 양보는 소송비용부담 부분에 대한 양보만으로도 가능하다. 이에 비하여 수소법원 조정은 당사자의 상호양해를 통하여 조리를 바탕으로 실정에 맞게 분쟁을 해결하는 제도이므로 조리에 맞는 해결책이라고 보여지면 원고의 청구를 전부 받아들이거나 전부 배척하는 조정도 가능하다.
⑤ 화해권고결정에서 소송물 이외의 사항을 대상으로 삼을 수 있는지 여부에 대하여는 견해가 대립되나, 수소법원 조정에서는 아직 분쟁의 대상으로 되지 아니한 다른 권리관계나 다른 곳에서 계속 중인 소송의 소송물 등도 조정의 대상으로 삼을 수 있다(대판 2005다42880).
⑥ 제3자의 참여에 관하며 보면, 화해권고결정에는 결정의 효력이 제3자에게도 미치는 제3자의 강제참가제도가 없으나, 수소법원 조정에는 이해관계인을 강제로 조정절차에 참가시킬 수 있고(민조 16조), 당사자와 참가인 사이에 조정이 성립되거나 조정에 갈음하는 결정이 확정되면 참가인에게도 그 효력이 미친다.
⑦ 소송절차에서의 원용 제한에 관하여 보면, 화해권고결정은 그 과정에 있었던 당사자의 진술을 다시 소송절차에서 원용하는데 제한이 없으나, 조정절차에서의 당사자 또는 이해관계인의 진술은 소송절차에서 원용하지 못한다(민조 23조).
화해권고결정절차 실무
화해권고결정은 수소법원․수명법관 또는 수탁판사가 할 수 있다(민소 225조). 변론준비절차에도 화해권고결정에 관한 규정이 준용되므로(민소 286조), 그 변론준비절차를 진행하는 재판장등이 그 이름으로 화해권고결정을 할 수 있다.
또한 변론준비절차에 부쳐진 뒤에도 수소법원은 여전히 화해권고결정을 할 수 있다. 법원은 소송의 정도와 관계없이 화해를 권고할 수 있고(민소 145조), 소송계속 후 판결선고 전까지 언제라도 별도의 기일지정이나 조정회부 없이 화해권고결정을 할 수 있다(민소 225조). 따라서 화해권고결정은 소송계속 후 판결선고 전까지 할 수 있으므로 변론절차에서 뿐만 아니라 변론준비절차에서도 할 수 있다(민소 286조).
실제로는 변론준비절차를 거쳐 쟁점이 정리된 후 양쪽 당사자가 소송의 승패에 대하여 어느 정도 예측을 할 수 있게 되는 단계에서 하는 것이 바람직하다.
화해권고결정은 수소법원 조정제도에 비하여 절차가 유연하고 탄력적이어서 많이 활용될 필요가 있는데, 특히 아래 사건들이 화해권고결정에 적합하다고 할 수 있다.
① 법원의 화해안에 대하여 경미한 부분의 의견차이로 화해가 성립되지 않는 경우
② 감정적인 문제로 어느 일방도 먼저 화해안을 수락하는 모습을 보이고 싶지 않아 하는 경우
③ 사건의 성격상 결론에 이르는 과정이나 법원의 제안 내용을 세밀하게 따져 보아야 하기 때문에 법정에서 곧바로 수락 여부를 결정할 것을 기대하기는 어렵지만 법원의 판단을 표명하기만 하면 되고 따로 조정에 회부하여 절충을 할 필요는 별로 없는 사건(대표적으로 손해배상청구사건)
④ 서면에 의한 화해(민소 148조 3항), 서면에 의한 청구의 포기나 인낙(민소 148조 2항)에서 공증이 누락되거나 화해, 청구의 포기나 인낙의 의사표시가 불명확한 경우
화해권고 범위와 절차
① 화해권고결정은 ‘청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서’ 하는 것인데, 그 의미는 원고가 주장하는 것보다 더 유리한 결정을 하여서는 아니 된다는 것과 원고가 전혀 예상하지 못하는 내용의 결정을 하여서는 안 된다는 것으로 해석된다.
② 화해권고결정은 직권에 의하여 이루어지므로 당사자의 화해권고결정 신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미만 갖는다. 결정에 앞서 임의적인 화해가 이루어질 수 있도록 권유하는 것이 보통이겠지만, ‘사전에 화해를 권유하였으나 화해가 성립되지 아니하였을 것’이 화해권고결정을 할 수 있는 요건은 아니다.
결정서 및 결정조서의 작성과 송달
① 보통은 화해권고결정서를 작성하는 방법에 의하여 할 것이나 변론준비기일 또는 변론기일에 말로 결정의 내용을 먼저 고지하고, 결정의 내용을 적은 화해권고결정조서를 작성해도 된다.
② 결정서를 작성하는 경우에는 화해권고 결정사항 외에 청구의 취지와 원인을 적어야 하고, 조서에 기재하는 경우에는 기일조서에는 화해권고결정을 하였다는 취지만을 적고 별도의 화해권고결정조서에 민사소송법 153조의 형식적 기재사항과 화해권고결정사항 및 청구의 취지와 원인을 적어야 한다(민소규 57조, 31조).다만, 이 청구취지와 청구원인은 소송물을 특정할 수 있는 정도로 적으면 충분하다.그러나 소액사건심판법 2조 1항의 소액사건에서는 특히 필요하다고 인정하는 경우 외에는 청구의 원인을 적지 아니한다(민소규 57조 1항 단서).
③ 또한 실무상으로는 청구취지와 청구원인을 구체적으로 기재하는 대신 “청구의 표시：별지와 같다”는 식으로 적고 소장을 복사하여 첨부하기도 한다. 다만, 청구의 취지나 원인이 변경된 경우 또는 변론기일에서 일부 취하가 있었던 경우 등에는 소장 사본을 그대로 별지로 사용하지 않도록 유의하여야 한다.
④ 법원사무관등은 화해권고결정의 내용을 기재한 결정서 또는 조서의 정본을 당사자에게 송달하여야 한다.기일에 당사자에게 결정내용을 고지한 경우에도 이를 송달하여야 한다(민소 225조 2항 본문). 화해권고결정의 내용을 기재한 결정서 또는 조서의 정본을 송달하는 때에는 그 결정서 또는 조서를 송달받은 날부터 2주 안에 이의를 신청하지 아니하면 화해권고결정이 재판상 화해와 같은 효력을 가지게 된다는 취지를 당사자에게 고지하여야 하는데(민소규 58조), 실무상 별도의 안내서를 작성하지 않고 결정서 또는 결정조서의 끝 부분에 위와 같은 취지의 안내문구를 적어 고지하고 있다.
⑤ 다만, 결정서 또는 결정조서의 정본은 발송송달이나 공시송달의 방법으로 송달할 수 없으므로(민소 225조 2항 단서), 발송송달 또는 공시송달의 방법에 의하지 않고는 송달할 수 없는 때에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 따라 화해권고결정을 취소하여야 한다(민소규 59조 1항).
⑥ 화해권고결정을 취소하는 결정은 당사자에게 적당한 방법으로 고지하면 된다. 다음 기일이 열렸을 때 화해권고결정이 취소되었음을 고지하고 조서에 그 취지를 기재하는 방법으로 처리할 수도 있다.
⑦ 화해권고결정을 취소하면 화해권고결정은 그 효력을 잃게 되므로, 그 후에 당사자가 원하는 등 다시 화해권고결정을 할 필요가 있는 경우에는 새로운 결정을 하고 송달을 하여야 한다. 화해권고결정이 취소된 경우에 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가게 되며, 이 경우 그 이전에 행한 소송행위는 그대로 효력을 가지게 된다(민소규 59조 2항, 민소 232조 1항).
화해권고결정에 대한 이의신청
① 당사자는 결정서 또는 결정조서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의신청을 함으로써 화해권고결정에 대하여 불복할 수 있고, 그 정본을 송달 받기 전에도 이의신청할 수 있다(민소 226조 1항). 2주의 기간은 소송행위의 추후보완이 가능한 불변기간이다(민소 226조 2항).
② 이의신청은 당사자와 법정대리인, 화해권고결정의 표시와 그에 대한 이의신청의 취지를 적은 이의신청서를 화해권고결정을 한 법원에 제출하는 방법으로 하여야 하므로(민소 227조 1항․2항), 변론준비기일 등에서 말로 하는 이의신청은 그 효력이 없다.
③ 이의신청서가 접수되면 법원사무관등은 이의신청기간의 도과 여부 등을 검토하여 재판장에게 기록과 함께 인계한다. 그 이의신청이 방식에 어긋나거나 이의신청권이 소멸한 뒤의 것으로서 그 흠을 보정할 수 없으면 법원은 결정으로 이를 각하하며, 이 결정에 대해서는 즉시항고할 수 있다(민소 230조).
④ 적법한 이의신청이 있으면 법원사무관등은 상대방에게 그 부본을 송달하여야 한다(민소 227조 4항). 이는 화해권고결정에 대하여 이의신청이 있음을 알리고 다음 소송행위를 준비하게 하기 위한 것이다. 실무상 재판장은 이의신청서가 제출되면 그 사건의 다음 심리단계, 예컨대 쟁점정리기일을 마친 다음 화해권고결정을 하였다면 집중증거조사기일을 지정하고, 기일통지서와 함께 이의신청서 부본을 송달하게 하는 방법으로 운영할 수 있을 것이다.
⑤ 적법한 이의신청이 있으면 소송은 화해권고결정이 있기 전의 상태로 되돌아간다. 이 경우 소송복귀를 위한 특별한 조치가 필요 없고, 그 이전에 행한 소송행위는 모두 그대로 효력을 가지게 된다(민소 232조 1항). 이의신청에 의하여 소송절차가 계속되더라도 당연히 화해권고결정의 효력이 없어지는 것은 아니고, 그 심급에서 판결이 선고되기 전에 이의신청이 취하되면 화해권고결정이 확정된다(민소 232조 2항).
이의신청의 취하와 포기
① 화해권고결정에 대하여 이의신청을 한 당사자는 그 심급에서 판결이 선고될 때까지 상대방의 동의를 얻어 이의신청을 취하할 수 있다(민소 228조 1항). 이의신청의 취하는 서면으로 하여야 하나, 다만 변론(준비)기일에는 말로 할 수 있다(민소 228조 2항, 266조 3항). 취하의 서면은 상대방에게 송달하여야 하고, 취하의 취지를 기재한 조서등본은 그 진술을 한 기일에 상대방이 출석하지 아니한 경우에 송달한다(민소 228조 2항, 266조 4항․5항). 취하의 서면이나 그러한 취지가 기재된 조서등본을 상대방에게 송달한 날 또는 이의신청을 취하한 기일에 상대방이 출석한 때에는 그 기일부터 2주 이내에 상대방이 이의를 하지 아니하면 이의신청취하에 동의한 것으로 본다(민소 266조 6항). 이의신청이 적법하게 취하되면 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가지게 된다(민소 231조 3호 전단). 이의신청이 취하된 경우에는 처음부터 이의신청이 없었던 것으로 되므로 화해권고결정은 이의신청기간 만료시에 소급하여 확정된다.
② 화해권고결정에 대한 이의신청권은 그 신청 전까지 포기할 수 있다(민소 229조 1항). 화해권고결정서 또는 그 결정조서 정본이 송달되기 전에도 변론(준비)기일에서 화해권고결정 내용을 고지 받은 후에는 이의신청권을 포기할 수 있다. 당사자가 그 결정서 또는 결정조서 정본을 송달 받기 전에 화해권고결정을 받아들이고자 하는 때에는 그 이의신청권을 포기함으로써 이를 조기에 확정시킬 수 있다. 이의신청권의 포기는 서면으로 하여야 하고(민소 229조 2항), 포기의 서면이 제출되면 상대방에게 송달하여야 한다(3항). 이의신청권의 포기는 이의신청 전까지 할 수 있으므로, 이의신청을 할 수 있는 기간인 송달 받은 날부터 2주가 도과하기 전까지 할 수 있다.
화해권고결정의 효력
화해권고결정에 대하여 그 결정서 또는 결정조서 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의신청이 없거나, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때 또는 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때에는 화해권고결정이 재판상 화해와 같은 효력을 가진다(민소 231조). 여러 당사자 중 일부만이 이의신청을 한 경우에 이의신청을 하지 아니한 당사자 사이에서는 이의신청기간이 경과함으로써 화해권고결정이 확정된다. 화해권고결정은 그 심급에서 판결이 선고된 때에는 효력을 잃는다(민소 232조 2항). 이 경우 결정취소 등의 절차는 필요 없다.
화해권고결정이 확정되면 재판상 화해와 동일한 효력이 있다(민사소송법 제231조).
재판상 화해의 법적 성질에 대해서는
① 사법상 화해와는 성질이 전혀 다른 순수한 소송행위로 소송물에 관해 실체상 처분을 하여 소송을 종료시키는 소송상의 진술이고 소송법의 적용을 받고 민법상 화해계약에 관한 규정은 적용되지 않는다는 견해(소송행위설),
② 민법상의 화해계약임과 동시에 소송행위의 성질을 갖춘 경합된 행위로서 법원에 대해서는 소송법이 적용되나 당사자 간에는 사법상 화해계약이 이루어진 것으로 민법 규정이 적용되며, 실체법, 소송법 중 어느 요건에 흠이 있어도 전체가 무효가 된다는 견해(양행위경합설)로 나뉘어 있다.
재판상 화해에 기판력이 인정되는지에 대해 소송행위설은 확정판결과 같은 기판력이 인정된다고 하고, 양행위경합설은 실체법상 하자가 없는 경우에만 기판력이 인정된다고 한다. 판례는 1961년까지 양행위경합설을 취하다가(대법원 1955. 9. 15. 선고 4288민상229 판결) 1961년 구 민사소송법 제431조(현행 민사소송법 제461조와 같다)가 개정되어 화해조서에 대하여 준재심의 제기가 가능하게 됨에 따라 대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 전원합의체 판결로 소송행위설로 전환하였고, 재판상 화해에 확정판결과 같은 기판력을 인정하여 현재까지 이를 유지하고 있다. 한편 판례는 실효조건부 화해가 유효하다고 하고(대법원 1988. 8. 9. 선고 88다카2332 판결) 재판상 화해에 창설적 효력을 인정하므로, 판례가 재판상 화해를 ‘실체법적 소송행위’로 파악하고 있다는 견해도 있다.
오피스텔 관리단 부당이득금, 피고 방어,화해권고결정 사례
인천 부평구에 소재한 37세대 입주자로 구성된 비법인사단인 오피스텔 관리단과 관련한 분쟁입니다. A는 오피스텔로서, 오피스텔은 주택법상 ‘준주택’에 해당할 뿐, 주택법상의 주택 중 한 종류인 ‘공동주택’은 아닙니다. 따라서 A 건물에 공동주택관리법에 근거한 입주자대표회의가 성립될 여지는 없으나, 명칭과 상관없이 실질적으로는 ‘집합건물법’에 정하는 관리단은 있을 수 있습니다.
[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 소정의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이고, 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 같은 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다. [2] 상가번영회가 비록 그 구성원에 구분소유자 아닌 세입자가 포함되어 있다 하더라도 경우에 따라서는 구분소유자만으로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수도 있고, 상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서도 점포당 1명씩만이 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있으며 그러한 경우 그 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖게 된다는 이유로, 일부 구분소유자와 세입자로 구성된 상가번영회와 그 상가관리규약이 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 관리단 및 규약에 해당되지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례.(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 [영업금지가처분] )
<원고청구 사실관계>
이 사건에서 원고는 A 오피스텔의 현재 관리단이었는데요, 현재 관리단이 과거 관리단(총무)이었던 자를 상대로 부당이득금반환 민사소장을 접수한 것입니다. 구체적으로는, (1) 피고가 2016. 5.경부터 2016. 10.경까지 6개월에 걸쳐 피고 본인의 계좌로 관리비예치금(매월 2만원)을 수령하여 합계 6,000,000원을 부당이득하였고, (2) A 오피스텔의 옥상에 SK텔레콤이 통신시설을 설치하고 피고 본인의 계좌로 선급전기료 및 선급임대료 명목으로 2016. 8. 8. 2,400,000원, 2016. 1. 25. 1,900,000원을 각 수령하여 부당이득하였다는 이유로, 과거 A 오피스텔의 총무로 활동하였던 피고를 상대로 합계 10,300,000원을 법률상 원인없이 취득한 것, 즉 부당이득이므로 현재 A 오피스텔의 관리단에게 반환하라는 부당이득금반환청구 민사소송을 제기한 것입니다.
<피고 항변 사실관계>
사후적으로 피고, 즉 과거 관리단(총무)에게 대표권부존재확인 판결이 선고되었다는 이유만으로 과거에 실제 총무로 활동하면서 수령한 일부 관리비 등의 금원이 부당이득이 될 수 없다. 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 갖지 못한 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 반환의무를 부담시키는 것이므로, 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 반환의무를 부담시킬 수 없다(대법원 2017다213838 판결).부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평과 정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것으로서, 특정한 당사자 사이에서 일정한 재산적 가치의 변동이 생기고 그것이 일반적·형식적으로는 정당한 것으로 보이지만 그들 사이의 재산적 가치의 변동이 상대적·실질적인 관점에서 법의 다른 이상인 공평의 이념에 반하는 모순이 생기는 경우 재산적 가치의 취득자에게 가치의 반환을 명함으로써 그와 같은 모순을 해결하려는 제도이다(대법원 2014다5531 전원합읭체 판결). 따라서 부당이득의 성립 요건 중 ‘법률상 원인의 흠결’ 여부는 공평의 이념을 기초로 한 규범적 판단의 영역에 속하므로, 급부행위의 성질이나 급부자(손실자)의 해당 급부행위에 관한 책임과 의무 등 여러 사정을 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2015다218068 판결).
둘째, 피고, 즉 과거 관리단(총무)는 관리비예치금과 선급전기료, 선급임대료를 지급받아 모두 다 A 오피스텔의 관리비 용도에 사용하였다.
재판부는 몇 차례의 변론을 진행한 후, 원고에게 “이미 과거에 권한이 있던 사람들이 징수했던 비용을 이제와서 부당이득이 된다고 볼 수 없다”는 취지로 “원고는 소를 취하한다. 피고는 소 취하에 동의하며, 소송비용은 각자부담한다. 원고는 이 사건 청구원인과 관련하여 피고에게 민사상 소를 제기하지 않는다. “는 내용의 화해권고결정문을 발송하기에 이르렀습니다.
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