당사자 사이에 ‘이혼의 합의’가 있을 것
① 법률상의 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의에 따라 이혼이 성립한 경우 그 이혼에 다른 목적이 있다 하더라도 당사자 간에 이혼의 의사가 없다고 말할 수 없고, 이혼이 가장이혼으로서 무효가 되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2016두58901 판결.
이 판결은 “장차 망인이 사망했을 때 발생할 수 있는 전처와 사이에서 낳은 자녀들과의 상속재산분쟁을 회피하기 위하여 원고와 망인이 미리 의견을 조율하여 망인의 사망이 임박한 시점에 이혼을 한 것으로 의심되는 사정이나, 이혼 후에도 원고가 망인과 동거하면서 사실혼 관계를 유지한 사정만으로는 이 사건 이혼을 가장이혼으로 인정하기 어렵다.”라고 한다).
② 피성년후견인은 부모나 성년후견인의 동의를 받아 협의상 이혼을 할 수 있다(제835조, 제808조 제2항)
이혼의 무효·취소 사유가 없을 것
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협의이혼 절차 형식요건
협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다(제836조 제1항).
가정법원의 확인 절차
이혼에 관한 안내 및 상담 권고
협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다(제836조의2 제1항).
이혼숙려기간
가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 위 안내를 받은 날부터 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함)가 있는 경우에는 3개월, 그 밖의 경우에는 1개월의 기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다(제836조의2 제2항). 다만, 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 그 기간을 단축 또는 면제할 수 있다(제836조의2 제3항).
‘자녀의 양육에 관한 사항’ 및 ‘친권행사자의 지정’에 관한 협의서 등의 제출의무
기존의 협의이혼제도는 당사자 사이에 자녀 양육사항 및 친권행사자 지정에 관한 합의 없이도 이혼이 가능함에 따라 이혼 가정 자녀의 양육환경이 침해되는 문제가 있었다. 그래서 2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정된 민법은 협의이혼을 하고자 하는 부부에게 자녀의 양육에 관한 사항(양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법 등) 및 친권행사자 지정에 관한 협의서 또는 가정법원의 심판정본을 이혼의사 확인 과정에서 의무적으로 제출하도록 하였다(제836조의2 제4항, 제837조, 제909조 제4항). 이로써 이혼 가정 자녀의 양육환경이 향상될 것으로 기대된다.
가정법원의 양육비부담조서 작성
2009. 5. 8. 법률 제9650호로 개정된 민법은 “가정법원은 당사자가 협의한 양육비부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 한다. 이 경우 양육비부담조서의 효력에 대하여는 가사소송법 제41조(“금전의 지급, 물건의 인도(引渡), 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원(執行權原)이 된다.”라고 규정하고 있다)를 준용한다.”라는 규정을 신설하였다(제836조의2 제5항).
양육비채무자가 정당한 이유 없이 양육비를 지급하지 아니하는 경우, 양육비부담조서는 곧바로 집행권원이 되므로 양육비채권자는 양육비지급청구심판을 제기하지 않고도 양육비부담조서에 기해 강제집행을 할 수 있고, 가사소송법 제64조에 의해 가정법원에 이행명령을 신청할 수도 있다. 가정법원은 만일 이행명령을 받은 양육비채무자가 정당한 이유 없이 이 명령을 위반한 경우에는 1,000만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있고(가사소송법 제67조 제1항), 금전의 정기적 지급을 명령받고도 3기 이상 그 의무를 이행하지 아니한 경우에는 30일의 범위에서 그 의무를 이행할 때까지 감치를 명할 수 있다(가사소송법 제68조 제1항 제1호).
가정법원의 확인
협의이혼의사확인절차는 확인 당시에 당사자들이 이혼을 할 의사가 있는가를 밝히는 데 그치는 것이고 그들이 의사결정의 정확한 능력을 갖췄는지 또는 어떠한 과정을 거쳐 협의이혼의사를 결정하였는지 하는 점에 관하여서는 심리하지 않는다. 협의이혼의사의 확인은 어디까지나 당사자들의 합의를 근간으로 하는 것이고 법원의 역할은 그들의 의사를 확인하여 증명해 주는 데 그치는 것이며 법원의 확인에 소송법상의 특별한 효력이 주어지는 것도 아니다.
따라서 이혼협의의 효력은 민법상의 원칙에 의하여 결정되어야 할 것이고 이혼의사표시가 사기, 강박에 의하여 이루어졌다면 제838조에 의하여 취소할 수 있다고 하지 않으면 안 된다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86므86 판결).
이혼신고 : 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면(제836조 제2항)
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