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재판상 담보공탁의 형태
① 가압류, 가처분의 담보제공명령에 따른 담보 (담보공탁)
② 가집행(재심, 추완항소)의 강제집행정지
③ 소송비용의 담보 등
재판상 담보공탁금의 지급청구절차 등에 관한 예규에서 말하는 재판상 담보공탁이란 당사자의 소송행위(소송비용의 담보)나 법원의 처분(강제집행의 정지, 실시, 취소 등)으로 인하여 담보권리자가 받게 될 손해를 담보하기 위한 금전공탁을 말한다.
재판상 담보공탁 담보권의 내용ﾠﾠ
재판상 담보공탁의 피공탁자(담보권리자)는 소송비용 또는 담보되는 손해에 관하여 담보물(공탁금회수청구권)에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다( 「민사소송법」 제123조, 제502조제3항, 「민사집행법」 제19조제3항).
예를 들어, 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보( 「민사소송법」 제501조)는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보 하기 위한 것으로서 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로, 채권자는 강제집행 정지로 인한 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있다.
재판상 담보공탁의 관할에 대하여는 법률에 규정이 없으나, 담보제공명령을 한 법원의 소재지를 관할하는 지방법원(지원) 공탁소에서 공탁을 수리함이 바람직하다.
담보권리자의 담보권 실행방법
직접 출급 청구ﾠﾠ
(1) 공탁관은 재판상 담보공탁의 피공탁자(담보권리자)가 공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 제출하여 공탁금을 출급청구(청구서에 회수청구라고 기재한 때에도 출급청구한 것으로 본다)한 경우에는 공탁금을 피공탁자에게 교부한다. 그러나, 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니한다.
(2) 피담보채권에 관한 확정판결(이행판결과 확인판결을 모두 포함), 이에 준하는 서면(화해조서, 조정조서, 공정증서 등) 또는 공탁자의 동의서(인감증명서 첨부)는 특별한 사정이 없는 한 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면으로 본다.
(3) 금전 및 이에 대한 완제일까지의 지연손해금의 지급을 명한 판결이나 건물명도 및 그 명도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 그 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대의 사정이 없는 한 집행의 정지 효력이 있는 기간 내에 발생된 지연손해금이나 차임 상당의 손해가 포함되므로, 이에 관한 지급을 명한 확정판결 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 입증하는 서면이 된다( 대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결 참조).
(4) 공탁관은 피공탁자가 제출한 서면이 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면에 해당하는지 여부를 신중히 판단하여야 하며, 피공탁자가 출급청구한 금액 중 일부에 관하여 피담보채권이 발생된 것으로 인정되는 경우에는 그 범위 내에서 출급청구를 수리하되, 피담보채권이 발생하였는지 여부가 명확하지 아니한 경우에는 출급청구를 수리하지 아니한다.
질권실행을 위한 압류 등ﾠﾠ
공탁관은 담보공탁의 피공탁자가 피담보채권에 터잡아 「민사집행법」 제273조에서 정한 채권에 대한 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 얻어 공탁금 출급청구(청구서의 표시를 회수청구라고 기재한 때에도 같다)한 경우에도 공탁물을 피공탁자에게 교부한다.
이 경우에, 피공탁자는 공탁금출급청구서와 함께 질권(담보권) 실행을 위한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다(담보권실행의 신청을 할 때 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하므로 따로 담보취소결정을 받을 필요는 없음).
담보취소에 기초한 공탁금 회수청구ﾠﾠ
담보권리자가 공탁자에 대한 집행권원(피담보채권 자체를 집행권원으로 한 경우도 포함)에 기초하여 일반 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령 또는 전부명령을 얻어 공탁금 회수청구를 하는 경우에는, 공탁금회수청구서와 함께 담보취소 결정정본 및 확정증명, 질권(담보권) 실행이 아닌 일반 강제집행절차에 의한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다.
압류의 경합 및 사유신고 등ﾠﾠ
가. 공탁관은 공탁자의 채권자 등이 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 일반 강제집행절차에 따라 한 압류가 경합된 경우(「공탁관의 사유신고에 관한 업무처리지침」 1. 가. 참조. 이하 같다), 공탁원인의 소멸을 증명하는 서면(담보취소결정정본 및 확정증명)이 제출된 때에 먼저 송달된 압류명령의 집행법원에 사유신고를 한다.
나. 공탁자의 채권자가 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 일반 강제집행 절차에 따라 (가)압류하였거나, 공탁자의 공탁금회수청구권이 제3자에게 양도된 경우에도, 피공탁자가 제4항의 절차에 따라 담보권을 실행하면 피공탁자에게 공탁금을 지급한다. 그러나, 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니하다.
다. 피공탁자가 담보권을 실행함으로써 가지게 되는 공탁금출급청구권에 대하여 피공탁자의 채권자가 (가)압류한 때에는 {(가)압류 채권목록의 기재를 피공탁자가 담보권을 실행함으로써 갖는 공탁금회수청구권으로 한 경우도 같다}, 피공탁자가 제4항의 절차에 따라 공탁금 출급청구(청구서의 표시를 회수청구라고 한 때에도 같다)를 하더라도 피공탁자에게 공탁금을 지급하지 아니한다.
라. 공탁관은 위 다.항의 공탁금출급청구권에 대하여 압류가 경합된 경우에는 제4항에 의한 담보권 실행 요건을 갖춘 때(즉, 출급청구권 입증서면이 제출되거나 질권실행을 위한 압류 및 현금화명령이 효력을 발생한 경우)에 먼저 송달된 압류명령의 집행법원에 사유신고를 한다.
재판상 담보공탁의 범위와 내용
이 예규에서 말하는 재판상 담보공탁이란 당사자의 소송행위(소송비용의 담보)나 법원의 처분(강제집행의 정지, 실시, 취소 등)으로 인하여 담보권리자가 받게 될 손해를 담보하기 위한 금전공탁을 말한다.
재판상 담보공탁의 피공탁자(담보권리자)는 소송비용 또는 담보되는 손해에 관하여 담보물(공탁금회수청구권)에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다(「민사소송법」 제123조, 제502조 제3항, 「민사집행법」 제19조 제3항).
예를 들어, 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보(「민사소송법」 제501조)는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것으로서 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로, 채권자는 강제집행 정지로 인한 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있다)
재판상 담보공탁의 관할에 대하여는 법률에 규정이 없으나, 담보제공명령을 한 법원의 소재지를 관할하는 지방법원(지원) 공탁소에서 공탁을 수리함이 바람직하다.
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● 민사소송법제123조(담보물에 대한 피고의 권리) 피고는 소송비용에 관하여 제122조의 규정에 따른 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.
● 제502조(담보를 공탁할 법원)
① 이 편의 규정에 의한 담보의 제공이나 공탁은 원고나 피고의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있다.
② 담보를 제공하거나 공탁을 한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라서 증명서를 주어야 한다.
③ 이 편에 규정된 담보에는 달리 규정이 있는 경우를 제외하고는 제122조ㆍ제123조ㆍ제125조 및 제126조의 규정을 준용한다.
● 민사집행법 제19조(담보제공ㆍ공탁 법원)
① 이 법의 규정에 의한 담보의 제공이나 공탁은 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있다.
② 당사자가 담보를 제공하거나 공탁을 한 때에는, 법원은 그의 신청에 따라 증명서를 주어야 한다.
③ 이 법에 규정된 담보에는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제122조ㆍ제123조ㆍ제125조 및 제126조의 규정을 준용한다.
● 제501조(상소제기 또는 변경의 소제기로 말미암은 집행정지)
가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 제252조제1항의 규정에 따른 소를 제기한 경우에는 제500조(재심 또는 상소의 추후보완 신청으로 말미암은 집행정지)의 규정을 준용한다.
● 제273조(채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행)
① 채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기사항증명서 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다. <개정 2011.4.12>
② 민법 제342조에 따라 담보권설정자가 받을 금전, 그 밖의 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 제1항과 같다.
③ 제1항과 제2항의 권리실행절차에는 제2편 제2장 제4절 제3관(채권과 그 밖의 재산권에 대한 강제집행)의 규정을 준용한다
대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결
가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아닌바(대법원 1988. 3. 29.자 87카71 결정 참조), 가옥의 명도집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생된 차임 상당의 손해가 포함되고(대법원 1992. 1. 31.자 91마718 결정 참조), 그 경우 차임 상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체라 할 것은 아니어서 명도집행정지를 위한 공탁금의 피담보채무가 된다.
공탁금이 담보하는 손해(피담보채권)의 범위
① 부당가압류(가처분)로 인한 손해
가압류(가처분)의 취소에 관한 소송비용은 포함되나(대법원 2013. 2. 7.자 2012마2061 결정), 본안소송의 소송비용은 포함되지 않는다(대법원 2009마1105 결정).
② 집행정지로 인하여 발생한 손해
1심 판결에 항소하면서 강제집행정지신청을 할 때 담보금액을 1심 판결 금액 전액으로 명하는 것은 집행정지로 인하여 발생한 손해를 초과하므로 법리적으로는 옳지 못하다. 다만 실무상으로는, 집행정지를 받아들여 피고에게 기회를 주는 대신 1심 판결에서 승소한 원고가 추후 집행을 용이하게 할 수 있도록 1심 판결 금액 전액을 담보로 명하고 있다.
③ 소송비용상환청구권
피공탁자의 권리의 성질
(= 담보권리자가 갖는 “담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리‘의 의미)
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㈎ 피공탁자의 권리는 ’공탁금출급청구권‘이다. 공탁자의 권리는 ’공탁금회수청구권‘(피공탁자의 공탁금출급청구권이 존재하지 아니할 때 공탁자가 공탁금을 다시 가져가는 권리)이다.
이에 대하여는 법정질권설, 동산질권설, 우선적 환부청구권설의 대립이 있다.
① 법정질권설 : 담보제공자가 공탁물에 대해 가지는 공탁물회수청구권에 대한 채권질권과 같은 권리를 가진다는 견해이다(종래 집행 실무). 담보의무자의 공탁물회수청구권 위에 갖는 법정질권이다. 민소법 123조는 “… 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.”고 규정하고 있다. 그러나 담보의무자의 공탁물회수청구권은 담보취소결정이 되어 담보권리자의 담보권이 소멸할 때 비로소 발생하는데, 담보권리자의 담보권 소멸을 조건으로 하여 발생하는 회수청구권 위에 담보권(질권)이 있다는 것은 아직 발생하지 않은 권리(회수청구권) 위에 담보권(질권)이 있다는 것은 이론적 모순이라는 비판이 있다.
② 동산질권설 : 공탁된 금전이나 유가증권에 대하여 동산질권과 같은 권리를 가진다는 견해이다. 그러나 공탁물은 공탁소가 점유하고, 담보권자를 위하여 대리점유하는 것도 아니라는 비판이 있다. 공탁된 금전 자체를 보관하고 있는 것도 아니다(국고로 귀속되고 일정한 권리를 가질 뿐임).
③ 우선적 환부청구권설법정질권설 : 피담보채권의 발생과 동시에 공탁금 출급청구를 함으로써 공탁물 출급에 대한 우선적 청구권을 가지고, 출급된 유가증권을 환가할 권능을 가지며, 이 환가대금이나 출급된 공탁금으로부터 우선변제를 받을 지위를 말한다는 견해이다(일본의 통설, 우리나라 유력설). 피담보채권의 범위 내에서 출급청구권에 우선변제권이 붙어 있다는 의미이다.
㈏ 법원 실무는 법정질권설에 가까운 입장이다. 대법원은 이러한 실무를 전제로 판단을 하고 있다.
대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결
재판상 담보공탁에 있어 담보권리자(피공탁자)는 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있는바, 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에도 그 담보공탁금의 피담보채권을 집행채권으로 하는 것인 이상, 담보권리자의 위와 같은 담보취소신청은 어디까지나 담보권을 포기하고 일반 채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니라 오히려 적극적인 담보권실행에 의하여 그 공탁물회수청구권을 행사하기 위한 방법에 불과하다고 보는 것이 합리적이므로 이는 담보권의 실행방법으로 인정되고, 따라서 이 경우에도 질권자와 동일한 권리가 있다고 할 것이므로 그에 선행하는 일반 채권자의 압류 및 추심명령이나 전부명령으로 이에 대항할 수 없다.