형사재판을 통해 피고인은 국가형사처벌 여부가 가려지기 때문에, 재판의 절차가 매우 까다로울 수 밖에 없습니다. 혹시라도 멀쩡한 사람 전과자 만들면 안 되기 때문에, 특히 ‘증거법칙’이 깐깐하게 마련되어 있습니다. 민사재판에서는 증거수집 절차에 다소간에 위법불법이 개재되어도 그 자체만으로 증거능력이 상실되지는 않지만, 형사재판에서는 형사소송법령이 정한 엄격한 증거법칙에 위반하면 증거능력이 배제되고, 해당 증거를 기초로 재판을 할 수 없게 됩니다. 특히 위법수집증거배제법칙이 중요한데, 위법수집증거배베법칙이란 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거, 즉 위법수집증거의 증거능력을 부정하는 증거법칙을 말합니다
사인이 수집한 증거에 관한 대법원 판례의 입장
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피해자 또는 피해자의 지인이 피고인이나 제3자의 주거에 위법하게 침입하여 증거물을 수집하거나 또는 폭행·협박의 방법으로 진술을 얻어낸 경우, 사인인 피해자가 상대방의 협박전화를 몰래 녹음한 경우에 형사소송법 제308조의2를 적용하여 증거능력을 부인하여야 하는지 문제되는데, 대법원은 이익형량의 관점에서 다음과 같이 판단하였습니다.
국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2010도12244 판결).
사인이 절취한 물건
소송사기의 피해자가 제3자로부터 대가를 지급하고 취득한, 절취된 업무일지를 사기죄에 대한 증거로 사용할 수 있는지 여부(적극)
1. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 업무일지 그 자체는 피고인 경영의 주식회사 수복건설이 그날그날 현장 및 사무실에서 수행한 업무내용 등을 담당직원이 기재한 것이고, 그 뒷면은 1996. 2. 25.자 태전사 신축 공사계약서(이하 ‘신축계약서’라 한다), 1998. 2. 25.자 태전사 신축추가 공사계약서(이하 ‘추가계약서’라 한다) 및 1999. 11. 27.자 약정서 등 이 사건 각 문서의 위조를 위해 미리 연습한 흔적이 남아 있는 것에 불과하여, 이를 피고인의 사생활 영역과 관계된 자유로운 인격권의 발현물이라고 볼 수는 없고, 사문서위조·위조사문서행사 및 소송사기로 이어지는 일련의 범행에 대하여 피고인을 형사소추하기 위해서는 이 사건 업무일지가 반드시 필요한 증거로 보이므로, 설령 그것이 제3자에 의하여 절취된 것으로서 위 소송사기 등의 피해자측이 이를 수사기관에 증거자료로 제출하기 위하여 대가를 지급하였다 하더라도, 공익의 실현을 위하여는 이 사건 업무일지를 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활 영역을 침해하는 결과가 초래된다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다. 따라서 원심이 이 사건 업무일지가 증거능력이 있는 것이라는 전제에서 이를 사실인정의 자료로 삼은 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형사소송법상 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 업무일지의 뒷면에서 이 사건 각 문서를 위조하기 위하여 미리 연습한 흔적이 나타나는 점, ② 위 업무일지 뒷면의 가필은 피고인의 필적과 매우 유사한 것으로 인정되는 점, ③ 1996. 2. 25.자로 작성된 신축계약서의 당사자로 되어 있는 주식회사 혜명건설은 1997. 12. 10.에서야 설립된 회사이고, 피고인이 2000. 10. 11. 태전사를 상대로 공사금지 및 건축주명의변경금지 가처분신청을 할 당시 제출한 약정서에는 양수인으로 태전사 대표인 공소외 1의 이름이 ‘백재중’으로 잘못 기재되어 있는 등 이 사건 각 문서의 형식에 비추어 그 작성경위에 의문이 가는 사정들이 발견되는 점, ④ 신축계약서와 추가계약서상의 공사대금 합계 60억여 원은 피고인이 태전사를 상대로 제기한 민사소송에서 현출된 건축공사비에 대한 감정 결과상의 총공사비 32억여 원에 비하여 현저히 큰 금액이고, 약정서는 미지급 공사대금 전액을 6개월 이내에 지급하지 못하면 건축주 명의를 피고인 앞으로 환원한다는 내용임에도, 그 작성 당시까지 미지급된 공사대금의 액수가 전혀 특정되지 않았고, 또한 그 문언을 문리적으로 해석할 때 지급기한까지 극히 적은 금액의 공사대금이라도 지급되지 못하면 건축주 명의가 피고인에게 이전될 수밖에 없는 등 비합리적인 내용으로 되어 있는 점, ⑤ 이 사건 업무일지는 피고인이 운영하던 회사의 직원이었던 공소외 2가 피고인을 상대로 별건 민사소송을 제기하기 위해 피고인의 회사에 보관되어 있던 것을 통째로 가져와 증거검토를 하던 중에 그 중 일부의 뒷면에서 이 사건 각 문서의 위조를 위해 연습한 흔적이 발견된 것으로서, 피고인이 이 사건 각 문서에 터잡아 태전사를 상대로 제기한 건축주명의변경절차이행청구의 소가 피고인의 승소로 확정된 이후에 발견됨에 따라 위 소송에서 증거자료로 제출되지 못하였고, 검찰에서도 당초 피고인의 이 사건 사문서위조 등 혐의사실에 대하여 불기소처분을 하였다가 이 사건 업무일지의 뒷면이 증거자료로 추가제출됨에 따라 재기수사를 하여 이 사건 기소에 이른 점 등을 종합하여, 이 사건 각 문서가 피고인에 의하여 위조되었다고 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 피고인이, 사실은 태전사 대표이던 공소외 1과 사이에 공사대금을 지급받지 못하면 태전사 사찰건물의 건축주 명의를 피고인 앞으로 이전받기로 약정한 사실이 없음에도, 태전사를 상대로 건축주명의변경절차이행청구소송을 제기하면서 위와 같이 위조한 이 사건 각 문서를 증거자료로 제출하였다는 것이므로, 피고인에게는 위 민사소송에서의 판결을 통하여 건축 중인 태전사 사찰건물에 관한 소유권을 취득하고자 한 편취의 범의가 있었다고 인정된다. 같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소송사기죄에서의 편취의 범의에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 4. 원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 공소외 2에 대한 사기의 공소사실에 관한 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하지 아니하였음을 전제로 하여, 피고인이 공소외 2를 기망하여 그로부터 금원을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형사소송법상 소송조건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2008도1584 판결).
사인의 비밀촬영
제3자가 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의하에 나체사진을 찍은 경우, 피고인에 대한 간통죄에 있어 위법수집증거로서 증거능력이 배제되는지 여부(소극)
모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고, 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이기는 하나 그렇다고 하여 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하고, 적절한 증거조사의 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로서의 존엄성에 대한 침해를 피할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인의 동의하에 촬영된 나체사진의 존재만으로 피고인의 인격권과 초상권을 침해하는 것으로 볼 수 없고, 가사 사진을 촬영한 제3자가 그 사진을 이용하여 피고인을 공갈할 의도였다고 하더라도 사진의 촬영이 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이라고 할 수는 없으며, 그 사진은 범죄현장의 사진으로서 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로 보이므로, 공익의 실현을 위하여는 그 사진을 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀을 침해하는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다(대법원 97도1230 판결).
주거에 침입하여 수집한 증거
간통 피고인의 남편인 고소인이, 피고인이 실제상 거주를 종료한 주거에 침입하여 획득한 휴지 및 침대시트 등을 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보의 증거능력을 인정한 원심판단을 수긍한 사례
피고인 갑, 을의 간통 범행을 고소한 갑의 남편 병이 갑의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보에 대하여, 병이 갑의 주거에 침입한 시점은 갑이 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이므로 공익의 실현을 위해서 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 갑의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래하더라도 이는 갑이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 이유로, 위 회보의 증거능력을 인정한 원심판단을 수긍한 사례.
☞ 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. 원심은, 피고인들 사이의 이 사건 간통 범행을 고소한 피고인 1의 남편인 공소외인이 피고인 1의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보에 대하여, 다음과 같은 이유로 위 감정의뢰회보의 증거능력을 인정하고, 공소사실을 유죄로 인정하였다. 즉, 공소외인이 피고인 1의 주거에 침입한 시점은 피고인 1이 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 감정의뢰회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거라 할 것이므로 공익의 실현을 위해서 위 감정의뢰회보를 증거로 제출하는 것이 허용되어야 한다. 이로 말미암아 피고인 1의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인 1이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 것이다. 앞서 본 법리를 원심판결 이유에 비추어 보면 위와 같은 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다(대법원 2008도3990 판결).
사인이 피고인 아닌 자의 대화내용을 비밀녹음한 녹음테이프 또는 비디오테이프 중 진술부분의 증거능력
수사기관이 아닌 사인(사인)이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그 증거능력을 부여하기 위하여는 첫째, 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우(녹음디스크에 복사할 경우에도 동일하다)에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것이고, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 대화 상대방 몰래 녹음하였다고 하더라도 위와 같은 조건이 갖추어진 이상 그것만으로는 그 녹음테이프가 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없으며, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 상대방 몰래 비디오로 촬영·녹음한 경우에도 그 비디오테이프의 진술부분에 대하여도 위와 마찬가지로 취급하여야 할 것이다(대법원 98도3169 판결).
제3자가 전화통화자 중 일방만의 동의를 얻어 통화내용을 녹음한 경우, 통신비밀보호법 제3조 제1항 소정의 전기통신감청에 해당하는지 여부(적극)
구 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정되기 전의 것)에서는 그 규율의 대상을 통신과 대화로 분류하고 그 중 통신을 다시 우편물과 전기통신으로 나눈 다음, 동법 제2조 제3호로 ‘전기통신’이라 함은 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 전화통화가 위 법에서 규정하고 있는 전기통신에 해당함은 전화통화의 성질 및 위 규정 내용에 비추어 명백하므로 이를 동법 제3조 제1항 소정의 ‘타인간의 대화’에 포함시킬 수는 없고, 나아가, 동법 제2조 제7호가 규정한 ‘전기통신의 감청’은 그 전호의 ‘우편물의 검열’ 규정과 아울러 고찰할 때 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 같은 호 소정의 각 행위를 하는 것만을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음(위 법에는 ‘채록’이라고 규정한다)하는 것은 여기의 감청에 해당하지 아니하지만(따라서 전화통화 당사자의 일방이 상대방 몰래 통화내용을 녹음하더라도, 대화 당사자 일방이 상대방 모르게 그 대화내용을 녹음한 경우와 마찬가지로 동법 제3조 제1항 위반이 되지 아니한다), 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 동법 제3조 제1항 위반이 된다고 해석하여야 할 것이다(이 점은 제3자가 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 경우에도 마찬가지이다)(대법원 2002도123 판결).
피해자가 피고인으로부터 걸려온 전화내용을 비밀녹음한 녹음테이프가 위법수집증거에 해당하는지 여부(소극)
피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다(대법원 97도240 판결).
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