수시제출주의의 폐해로 인한 적시제출주의 도입
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민사 소송절차상 과거 공격방어방법의 제출에 있어서 엄격한 순서를 정하여
① 원고의 청구,
② 피고의 항변,
③ 원고의 재항변,
④ 증거신청의 순서를 따라야 하고,
그 순서를 놓치면 뒤에 보충제출을 허용하지 않고 실권되게 하는 동시제출주의 또는 법정순서주의의 입법례가 있었다. 그러나 이는 심리의 경직을 가져올 뿐만 아니라 실권을 두려워한 당사자로 하여금 허겁지겁 가정주장과 가정항변을 하게 하고 이로써 무용한 소송자료가 쌓이게 되어 법원의 부담이 늘어나고 그 심리가 지연되는 폐해를 낳았다.
그리하여 공격방어방법의 제출에 있어 순서를 정한 굴레를 깨고 순서 없이 변론종결시까지 자유롭게 제출할 수 있는 수시제출주의가 근대 민사소송법의 기본원칙이 되었다. 그러나 수시제출주의 아래에서는 당사자의 주의력을 산만하게 하여 소송자료의 제출이 간헐적으로 이루어짐으로써 공격방어방법의 적시제출에 의한 변론의 집중을 어렵게 만들고, 또한 수시제출의 자유가 악의의 당사자에 의하여 소송지연의 도구로 남용되는 사례가 적지 않았다. 이에 공격과 방어의 방법을 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하도록 하는 적시제출주의가 도입되었다.
우리나라는 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정된 민사소송법(이하 위 전부 개정된 민사소송법을 그 이전의 민사소송법과 구분하여 ‘신민사소송법’이라 한다)을 통하여 수시제출주의를 버리고, 적시제출주의를 채택하였다. 종전의 민사소송법 제136조(수시제출주의) “공격 또는 방어의 방법은 특별한 규정이 없으면 변론의 종결까지 제출할 수 있다”라는 규정은 신민사소송법 제146조(적시제출주의) “공격 또는 방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다”로 개정되었다.
실기(失機)하거나 석명에 불응하는 공격방어방법의 각하
⑴ 적시제출주의 원칙에 따라 공격방어방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다(민소 146조). 당사자가 이를 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격방어방법을 뒤늦게 제출하는 경우, 또는 불분명한 공격방어방법에 대하여 필요한 석명이 이행되지 아니하는 경우에는 법원이 이러한 공격방어방법을 각하할 수 있다(민소 149조). 이는 적시제출주의를 실효성 있게 하는 핵심적 제도이다.
⑵ 수시제출주의를 원칙으로 하고 있던 종래의 실무에서는 특별한 규정이 없으면 변론의 종결까지 공격방어방법을 제출할 수 있었으므로 이 제도가 잘 활용되지 아니하였고, 그 요건에 해당되는 것으로 인정하면서도 실기하였음을 이유로 그 공격방어방법 자체를 각하하기보다는 그 증거신청을 받아들이지 아니하고 판결서에서 입증 없음을 이유로 그 주장을 배척하는 실무례가 많았다. 그러나 법원이 증거신청을 채택하지 아니하고서 이를 이유로 그 주장을 배척하는 것은 부자연스럽고 위 법조를 둔 민사소송법의 취지에도 어긋난다고 할 것이다.
그러나 2002년 개정 민사소송법은 수시제출주의에서 적시제출주의로 전환하고, 재정기간 제도를 채택함과 동시에 변론준비절차를 대폭 강화하였으므로, 앞으로는 소송의 부당한 지연을 피하기 위하여 이 제도를 적절히 활용하는 한편, 판결이유에서 실기를 이유로 각하하는 취지를 명시할 필요가 있다고 본다.
실기한 공격방어방법의 해당요건
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실기한 공격방어방법의 각하
적시제출주의를 어기어 공격방어방법을 뒤늦게 제출할 것
공격방어방법을 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하였는지 여부는 개개의 소송의 내용과 진행상황에 따라 법원이 개별적으로 판단하여야 한다. 뒤늦게 제출하였다는 것은 적시제출주의를 어겼다는 것과 같은 의미라고 이해된다. 변론의 경과로 보아 과거에 제출을 기대할 수 있었음에도 이를 하지 않은 경우가 대표적인 경우일 것이다. 항소심에서 새로운 공격방어방법이 제출된 경우에는 항소심 자체 뿐 아니라 제1심까지를 통틀어서 판단하여야 한다(대법원 1962. 4. 4. 선고 4294민상1122 판결).
당사자에게 고의 또는 중과실이 있을 것
고의 또는 중과실은 당사자본인 또는 대리인 어느 한편에 있으면 된다. 고의․중과실의 유무를 판단함에 있어서는 법률지식의 정도를 고려하여야 하며, 따라서 본인소송은 변호사대리소송과는 달리 판단하여야 한다. 또 공격방어방법의 종류도 고려하여야 할 것으로, 상계의 항변 따위는 조기에 제출을 요구하는 것이 무리인 경우도 있을 것이다.
그 공격방어방법을 심리하면 소송의 완결이 지연될 것
그 공격방어방법을 심리하게 되면 기일을 속행할 필요가 있거나 다른 입증방법에 비하여 증거조사의 종료까지 상당한 시간이 소요되는 경우 등을 가리킨다.
석명에 불응하는 공격방어방법의 각하
당사자가 제출한 공격방어방법의 취지가 분명하지 아니할 것
당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니할 것,
주로 재판장의 석명준비명령에 응하지 아니한 경우가 많을 것이다.
실기한 공격방어방법에 대한 각하절차
공격방어방법의 각하는 직권 또는 상대방의 신청에 의하여 법원의 결정으로 한다. 이 신청은 서면이나 말로 할 수 있고, 서면도 반드시 독립된 신청서에 의하여서가 아니라 준비서면 등에 적어도 무방하다. 독립된 각하신청서에는 인지를 첩부하지 아니하며, 문건으로 전산입력한 후 기록에 가철한다(인지액․편철방법예규)
각하는 필수적인 것이 아니고 법원의 재량에 속한다고 해석되지만, 새로 도입된 적시제출주의의 원칙을 관철하고 변론준비절차가 본래의 기능을 하도록 하기 위하여서는, 각하를 극히 예외적인 것으로 여겼던 수시제출주의 하에서의 실무관행을 그대로 답습하는 것은 바람직하지 못하다고 할 것이다.
각하를 함에는 독립된 결정으로 하여도 좋고 종국판결의 이유 속에서 판단하여도 된다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다53742 판결).
법원이 당사자의 공격방어방법에 대하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격방어방법에 관한 증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더 이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌다고 할 것이므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결이유에서 당사자의 공격방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결).
각하 당한 당사자는 독립하여 항고할 수 없고, 종국판결에 대한 상소와 함께 불복하여야 한다(민소 392조). 그러나 각하신청이 배척된 경우에는 법원의 소송지휘에 관한 사항이기 때문에 불복신청이 허용되지 않는다.
또 실기한 공격방어방법이 각하되지 않은 경우라도 그에 의하여 소송을 지연시킨 당사자는 승소에 불구하고 증가된 소송비용부담의 불이익을 입을 수 있다(민소 100조).
