재산편취액 산정기준
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사기죄의 편취액을 산정하는 방법에 있어서, 구체적인 편취액수가 어떻게 특정되는지에 따라 형법이 적용되는지 특경가법이 적용되는지 갈리게 되고, 형법과 특경가법은 ‘형량 차이가 엄청나기 때문에’ 실무적으로 매우 중요한 의미를 가지게 됩니다. 즉, 이득액(편취액)이 5억원 이상일 때는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 의해 최소 ‘3년 이상의 유기징역형(+이득액 이하에 상당하는 벌금형 병과 가능)’에 처해지게 되나, 이득액(편취액)이 5억원 미만일 때에는 형법 제347조가 적용되어 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금형에 처해지게 되어 엄청난 형량 차이를 가지게 됩니다. 참고로 유기징역형의 하한은 1월, 상한은 50년입니다.
이득액(편취액) 5억 미만 → 형법 적용
이득액(편취액) 5억 이상 → 특경가법 적용
1월 이상 ~ 10년 이하의 징역형 또는 5만원 이상 ~ 2천만원 이하의 벌금형
(최소) 3년 이상 ~ 50년 이하의 징역, 이득액이 50억원 이상일때는 무기징역형까지 가능 이득액 이하에 상당하는 벌금형 병과 가능
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률
형법 제347조(사기)
① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.(출처 : 형법 일부개정 2020. 12. 8. [법률 제17571호, 시행 2021. 12. 9.] 법무부 > 종합법률정보 법령)
제3조(특정재산범죄의 가중처벌)
① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. <개정 2016.1.6, 2017.12.19>1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(병과)할 수 있다.\[전문개정 2012.2.10]\(출처 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 일부개정 2017. 12. 19. [법률 제15256호, 시행 2018. 3. 20.] 법무부 > 종합법률정보 법령)
< 매매대금을 부풀려 대출받은 사례>
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대법원 2019. 4. 3. 선고 2018도19772 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·부동산실권리자명의등기에관한법률위반〕
1) 피고인은 2012. 5. 11. 제1심 공동피고인으로부터 이 사건 토지를 합계 16억 5,000만 원에 매수하였으면서도 2012. 6. 25. 매매대금을 26억 5,000만 원으로 부풀려 매매계약서를 작성한 후 그 무렵 이를 피해자에게 제출하여 부동산담보대출을 신청한 사실,
2) 피해자는 감정평가액과 매매계약서상 실제 매매대금 중 더 낮은 금액을 기준으로 대출가능금액을 정하는데 감정평가액이 2,233,539,000원으로 위와 같이 부풀린 매매대금보다 낮게 나오자 감정평가액을 기준으로 15억 9,000만 원을 대출한 사실2. 항소심 판결대출금 전액에서 실제 매매계약서를 제출하였을 경우 대출받을 수 있었던 금액을 공제한 나머지 금액만을 이득액으로 인정하여 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 부분을 이유에서 무죄로 판단하고 사기 부분만 유죄로 인정하였다.
☞ 파기환송 (특경법위반 유죄 취지)
담보 부동산의 매매계약서상 매매대금은 피해자가 대출가능금액을 산정하는 데 기준이 되는 사항이므로 피고인이 피해자에게 이를 허위로 부풀려 기재한 매매계약서를 제출한 행위는 기망행위에 해당하고, 위와 같이 부풀린 금액이 정당한 매매대금임을 전제로 하여 대출금을 교부받은 이상 사기죄가 성립하며, 지급받은 대출금 전부가 사기죄의 이득액에 해당한다. 그런데도 원심은 이와 달리 대출금 전액에서 실제 매매계약서를 제출하였을 경우 대출받을 수 있었던 금액을 공제한 나머지 금액만을 이득액으로 인정하여 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 부분을 이유에서 무죄로 판단하고 사기 부분만 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판단에는 특정경제범죄법 위반(사기)죄의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 피고인에 대한 특정경제범죄법 위반(사기)의 점에 관한 이유무죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 파기될 수밖에 없다.
자금중개업자인 피고인이 대출의뢰인으로부터 5억 원을 대출해 달라는 부탁과 함께 금액란이 공란으로 되어 있는 백지어음, 영수증 등의 서류를 교부받았음에도, 개인적인 채무를 변제하기 위해 사채업자인 피해자에게 위임 범위를 초과한 10억 원의 대출의뢰를 받은 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 선이자를 공제한 8억 8,000만 원을 교부받았고, 그 과정에서 권한 없이 대출의뢰인 명의의 영수증 금액란에 10억 원이라고 기재하여 이를 위조하기까지 하였다면, 피고인이 피해자로부터 교부받은 돈 전액을 사기죄의 편취액 또는 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 “이득액”으로 보아야 하는 것이지, 위임받은 범위를 초과하는 금액만을 편취액 또는 이득액으로 보아야 하는 것은 아니다( 대법원 1998. 4. 24. 선고 98도248 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사정을 근거로 피고인이 피해자로부터 교부받은 8억 8,000만 원 전부를 편취액으로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 이 부분 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 편취액 인정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다(변호인이 상고이유서에서 들고 있는 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 및 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3516 판결은 이 사건과는 사안이 달라, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다)(대법원 2012도216 판결).
어음·수표의 할인에 의한 사기죄에 있어서 피고인이 피해자로부터 수령한 현금액이 피고인이 피해자에게 교부한 어음 등의 액면금보다 적을 경우, 피고인이 취득한 재산상의 이익액은, 당사자가 선이자와 비용을 공제한 현금액만을 실제로 수수하면서도 선이자와 비용을 합한 금액을 대여원금으로 하기로 하고 대여이율을 정하는 등의 소비대차특약을 한 경우 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 어음 등의 액면금이 아니라 피고인이 수령한 현금액이라고 할 것이다( 대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 피해자로 하여금 은행으로부터 어음을 할인받게 한 다음 그 “할인금을 교부받아 그 액면금 상당”을 사취하였다고 공소제기를 하였고, 원심도 제1심과 같이 그 공소사실대로 유죄를 인정하였다. 그러나 어음 할인의 경우 할인받은 이는 어음 액면금보다 적은 금액을 할인금으로 받는 것이 통례이고(그렇기에 이를 ‘어음 할인’이라고 부르는 것이다), 피고인도 피해자 공소외인으로부터 할인금으로 실제 수령한 돈은 30,509,000원이라고 주장하고 있다. 그렇다면 원심으로서는 피고인의 위와 같은 주장의 당부를 심리하여 앞서 본 바와 같은 다른 특별한 사정이 없는 한 실제의 할인금을 편취액으로 인정하였어야 했을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 만연히 위 어음 액면금 3,400만 원 전부를 피고인이 편취하였다고 인정한 것은 사기죄에서 편취의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(대법원 2009도2384 판결).
이 부분 상고이유의 주장은, 피고인이 피해자 측을 기망하여 근저당권설정에 필요한 피해자 명의의 인감증명서 등을 교부받은 후 피해자 소유의 상가 건물에 채권최고액 9,000만 원으로 된 근저당권설정등기를 경료해 주고 공소외 3으로부터 6,000만 원을 차용하여 그 중 2,000만 원을 피해자에게 상가 건물의 계약금으로 지급하였으므로, 위 채권최고액 9,000만 원에서 위 2,000만 원을 공제한 가액을 재산상 이익으로 보아야 한다는 취지이다. 그러나 「형법」제347조의 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하고 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조), 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니한다( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조).
한편 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자는 그로 인하여 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것인데, 다만 그 구체적 이득액을 범죄구성요건요소로 특별히 규정한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제3조를 적용함에 있어서는 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이고, 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이나, 예외적으로 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 보아, 위 이득액에 대한 증명이 있는지를 살펴서 그 범죄의 성립 여부를 따져야 할 뿐이다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄가 아닌 「형법」제347조의 이득사기죄가 문제되는 이 부분 범죄사실의 경우, 피고인이 위 근저당권을 설정하게 함으로 인하여 취득한 재산상 이익의 구체적인 가액은 양형에 관한 사항에 불과하여 위 범죄의 성립에 영향을 미치지 못한다 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 2010도12928 판결).
형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2005도7288 전원합의체 판결).
재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이니( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조), 이 사건 피해자들이 지급받은 각 수당액이 각 피해자별 편취액으로부터 공제되어야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 한편, 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우에는 그 재투자금액은 이를 편취액의 합산에서 제외하여야 하는 것임은 상고이유의 주장과 같다 할 것이나( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 부분 공소사실의 편취액에는 피해자들이 피고인 3 주식회사로부터 현금으로 지급받지 않은 채 전자지갑(e-wallet)의 데이터 형식으로만 지급받은 것처럼 처리된 수당액을 이용하여 물품을 재구매한 부분은 포함되어 있지 않음을 알 수 있으므로, 결국 전자지갑의 수당액을 이용한 재구매 부분이 편취액에서 제외되어야 한다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 또한, 이 부분 공소사실은, 위 피고인들이 피고인 3 주식회사의 SR마케팅플랜에 관한 설명을 통하여 원금을 초과하는 수당을 지급받을 수 있다고 피해자들을 기망하여 피해자들로 하여금 피고인 3 주식회사의 다단계판매조직에 가입케 한 후 우선 SB마케팅플랜에서 구매실적을 쌓기 위해(SR마케팅플랜에 참가하려면 SB마케팅플랜에서의 최우수회원이 되어야 하므로) 물품을 구매하도록 함으로써 피해자들로부터 금원을 편취한 부분을 포함하는 것이므로, 이와 달리 이 부분 공소사실은 SR마케팅플랜에 참가한 피해자들에 대한 금원 편취행위만을 내용으로 하고 있는 것인데 피해자들 중에 SR마케팅플랜에 참가하지 못한 자들이 포함되어 있으므로 원심이 사실을 오인하였거나 심리를 미진하였다는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다(대법원 2006도7470 판결).
사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고 한다) 제3조 제1항 소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액 합계이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없는 것이다 ( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도8231 판결 등 참조). 따라서 피고인이 원금 및 수익금을 제대로 지불하여 줄 의사나 능력 없이 피해자들로부터 투자금을 교부받아 이를 편취하였다면 그 투자금을 교부받을 때마다 각별로 사기죄가 성립하는 것이므로, 교부받은 투자금을 피해자들에게 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자받는 방식으로 계속적으로 투자금을 수수하였다면 그 각 편취범행으로 교부받은 투자금의 합계액이 특경법 제3조 제1항 소정의 이득액이 되는 것이지, 반환한 원금 및 수익금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다. 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 특경법 제3조 제1항 소정의 이득액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다(대법원 2006도1614 판결).
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