사고 당시 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 경우의 문제는, 부제소합의, 기판력, 소멸시효, 지연손해금 등의 인접한 여러 쟁점에서 문제가 되어 왔다. 그러나 계속적․정기적 손해의 현가산정기준일의 경우, 위 쟁점들과 다르다. 계속적․정기적 손해의 일시금 산정 기준일의 경우를 살펴보도록 한다.
부제소합의와 관련한 예상하지 못한 후발손해의 문제는, 손해배상청구권을 포기하는 합의를 하였음에도 피해자가 손해배상을 청구할 수 있는 근거를 어떻게 볼 것인지에 관한 문제이다.
판례는 일단 합의의 성립은 인정하되 합의사항에 관한 의사표시의 합리적인 해석을 통하여 합의의 효력을 합의 당시 당사자가 인식하고 있었거나 예상할 수 있었던 손해 부분에만 한정하여 효력이 미치는 것으로 제한하고 있다. 즉 합의 후 예상하지 못한 후유증 등으로 인하여 손해가 발생한 경우에는 합의의 효력이 미치지 않는다는 것이다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90다16078 판결, 대법원 2000. 3. 23. 선고 99다63176 판결 등 다수).
기판력에 관한 논의도 부제소합의에 관한 논의와 유사하다. 기존의 손해배상 판결에도 불구하고 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생하였을 때 이를 재차 청구할 수 있는지, 그 근거는 무엇인지 문제 된다.
판례는 ‘소송의 변론종결당시 그 손해의 발생을 예견할 수 없었고 또 그 부분 청구를 포기하였다고 볼 수 없는 등 특별한 사정이 있다면 전 소송에서 그 부분에 관한 청구가 유보되어 있지 않다고 하더라도 이는 전 소송의 소송물과는 별개의 소송물이므로 전 소송의 기판력에 저촉되는 것이 아니다.’라고 하여 전소의 손해배상청구가 일부 청구임을 명시하지 않았더라도 후소 청구는 별개의 소송물로서 전소의 기판력이 미치지 않는다고 한다(대법원 1980. 11. 25. 선고 80다1671 판결. 군용차량에 교통사고를 당한 원고가 적극적 손해로 상해치료비, 소극적 손해로 일실이익, 위자료를 청구하여 승소 확정된 후, 상해부위의 재수술에 소요된 치료비를 다시 청구한 사안이다. 대법원 2007. 4. 13. 선고 2006다78640 판결, 대법원 2019. 12. 27. 선고 2019다260395 판결 등에서도 같은 법리가 설시되었다).
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후발손해 소멸시효 기산점
예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 경우에도 항상 손해배상청구권의 소멸시효가 사고일로부터 진행한다고 본다면, 후발손해가 사고일로부터 한참 지나 발생함으로써 피해자가 후발손해에 대한 배상을 청구하지 못하게 될 우려가 있다. 따라서 소멸시효와 관련하여서도 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 경우 소멸시효 기산점에 관한 논의가 문제 된바 있다.
먼저 단기소멸시효의 기산점에 관하여 보면, 판례는 장래 그 손해가 현실화되어 판명된 시점이 ‘불법행위를 안 날’이 된다고 보아 그때부터 소멸시효를 진행한다는 입장을 취한바 있다(대법원 1995. 2. 3. 선고 94다16359 판결. 통상의 경우 상해의 피해자는 상해를 입었을 때 그 손해를 알았다고 보아야 하지만, 그 후 후유증으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명된 때에 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 하고, 이와 같이 새로이 발생 또는 확대된 손해 부분에 대하여는 그러한 사유가 판명된때로부터 민법 제766조 제1항에 의한 시효소멸기간이 진행된다).
또한 장기소멸시효의 경우에도 판례는 ‘불법행위를 한 날’이란 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날이라는 입장을 취하고 있다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2008다16776 판결. 불법행위에 기한 손해배상채권에서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미한다. 그런데 감염의 잠복기가 길거나, 감염 당시에는 장차 병이 어느 단계까지 진행될 것인지 예측하기 어려운 경우, 손해가 현실화된 시점을 일률적으로 감염일로 보게 되면, 피해자는 감염일 당시에는 장래의 손해 발생 여부가 불확실하여 청구하지 못하고 장래 손해가 발생한 시점에서는 소멸시효가 완성되어 청구하지 못하게 되는 부당한 결과가 초래될 수 있다. 따라서 위와 같은 경우에는 감염 자체로 인한 손해 외에 증상의 발현 또는 병의 진행으로 인한 손해가 있을 수 있고, 그러한 손해는 증상이 발현되거나 병이 진행된 시점에 현실적으로 발생한다고 볼 수 있다(HIV 감염으로 인해 AIDS 환자가 될 것인지 여부는 시간이 경과하여야 알 수 있는바, AIDS 환자가 되었다는 손해는 HIV 감염이 진행되어 실제 AIDS 환자가 되었을 때 현실적으로 발생한다고 본 사안).
⑷ 판례의 위와 같은 태도는, 소멸시효는 권리를 행사할 수 있을 때부터 진행하는데 예상하지 못한 손해의 경우 손해발생 전에는 권리행사가 불가능하다는 점에서 수긍할 수 있다.
불법행위 후발손해 손해액 산정의 기준시점
손해액 산정의 기준시점은 멸실․훼손된 물건, 위법하게 처분된 주식의 가액 등을 언제를 기준으로 산정할 것인지의 문제를 말한다. 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 경우에는 어느 시점의 가액 등을 기준으로 할 것인지 문제 된다.
인신손해에서 장래 지출할 치료비 상당 손해나 장래의 일정한 기간 일을 할 수 없어서 입게 되는 일실이익 상당 손해는 아직 그 손해가 발생하지 않았다고 할 수도 있으나, 판례는 이들 손해가 불법행위 시에 이미 발생한 것으로 보고 불법행위 시에 소급하여 현가를 산정하는 방법에 의해 손해액을 산정한다(대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2160 판결, 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다26043 판결). 이는 장래치료비를 지출하거나 소득을 얻지 못할 개연성이 있음을 전제로 한다(책임원인발생시기준설).
다만 판례는 불법행위 시와 결과발생 시 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 결과가 발생한 때 불법행위가 완성되므로 손해발생 시가 손해액 산정의 기준시점이 된다고 보고 있다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2005다45605 판결 등). 이때 손해발생 시점이라 함은 가해행위에 의하여 법익침해의 결과가 발생한 시점을 말하는 것이지 법익침해에 따른 피해가 구체적으로 확정되는 시점을 말하는 것은 아니다. 따라서 향후치료비 손해의 경우 손해발생 시점은 향후치료비 지출시점이 아니라 향후치료를 요하는 상해가 발생한 시점이 손해발생 시점이 된다.
그런데 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 사안에서 이와 달리 사고일을 불법행위 시로 보고 있는 듯한 판례도 존재한다. 1997. 4. 23. 사고가 발생한 후 1997. 12. 8.까지 상해가 모두 완치될 것으로 예상하고 부제소합의를 하였으나 예상하지 못한 후유장애가 영구적으로 남는 손해가 발생한 사안에서, 대법원은 ‘불법행위로 인한 일실수입은 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시의 피해자의 소득을 기준으로 하여야 한다.’고 하면서, 사고일에 근접한 1996. 1. 1.～1996. 12. 31.의 피해자의 소득을 기준으로 하여 일실수입을 산정한 원심판단을 수긍하고, 예상하지 못한 손해가 발생한 1997. 12. 8.에 근접한 1997. 1. 1.부터 1997. 12. 8.까지의 소득을 기준으로 하여야 한다는 상고이유를 배척한바 있다(대법원 2000. 2. 8. 선고 99다60184 판결).
후발손해 지연손해금 발생 시점
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기한의 정함이 없는 채무의 지체책임은 원래 이행의 최고 후에 발생하지만, 판례는 불법행위로 인한 손해배상채권의 경우 불법행위 성립일부터 지체책임을 인정하고 있다. 이는 공평의 관념에 의한 것이다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결 등).
나아가 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에 대하여는 실제 손해발생 시점이 불법행위 성립일이 되며, 지연손해금의 기산일도 손해발생 시점이 된다는 것이 판례의 태도이다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결(공2011하, 1757), 대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다97426 판결).
특히 신체침해를 내용으로 하는 불법행위에서 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에 대하여도, 질병발생 시점에 손해가 현실화되어 질병발생 시점이 지연손해금의 기산일이 된다고 판시한 판례도 존재한다[대법원 2013. 7. 12. 선고 2006다17553 판결. 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 상당한 시간적 간격이 있는 경우에는 손해발생 시점이 기산일이 된다. 원심은 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자들이 입게 된 손해는 고엽제에 노출된 후 그로 인한 질병이 발생한 시점에 현실화하여 그 시점부터 손해배상금에 대한 지연손해금이 발생한다고 하면서도 그 판시와 같은 사정을 들어 고엽제후유증환자 등록 시점을 기산일로 하여 각 손해액에 대한 지연손해금의 지급을 명하였다. 원심의 위와 같은 판단은 지연손해금의 기산일을 실제 손해발생일보다 늦게 인정하여 피고들에게 유리하게 한 것이므로, 피고들이 고엽제에 노출되어 염소성여드름이 발병한 선정자들 중 손해배상청구권이 시효로 소멸되지 않은 선정자들에 대하여 변론주의 위반 등을 주장하며 지연손해금의 기산일 산정이 잘못되었다고 다투는 것은 받아들일 수 없다(甲 등 베트남전 참전군인들이 베트남전에서 살포된 고엽제 때문에 염소성여드름 등 질병에 걸렸다며 고엽제 제조회사인 乙 외국법인 등을 상대로 제조물책임 등에 따른 손해배상을 청구한 사안)].
현가산정 및 지연손해금 기산 기준일
예상할 수 없었던 후발손해가 추가로 발생한 경우에, 그 손해를 일시금으로 산정하기 위하여 중간이자를 공제하고 다시 지연손해금을 부가하는 기준시점은 어떻게 볼 것인지가 첫 번째 쟁점이다. 현가산정 기준일은 동시에 지연손해금 기산점이 되기도 한다.
현가산정 기준일에 대한 원칙적인 판례의 태도
대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결 등은 위 쟁점에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. “원래 불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위일에 발생하고 그 이행기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적․적극적 손해의 경우에도 불법행위일이 현가산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발생 시점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법행위일부터의 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이며, 다만 불법행위일 이후로 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하여 그 이후 발생할 일실수입손해를 위 시점으로부터 장래의 각 손해발생 시점까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하되 지연손해금은 위 기준시점 이후로부터 구하는 것도 그것이 위와 같은 본래의 방법을 벗어나거나 이에 모순, 저촉되는 것이 아닌 한 허용된다 할 것이나(당원 1994. 2. 25. 선고 93다38444 판결 등 참조), 불법행위일 이후 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하여 현가를 산정하면서도 지연손해금은 위 기준시점 이전부터 명하는 것은 위와 같은 방법에 비하여 중간이자를 덜 공제하였거나 지연손해금을 더 많이 인용한 결과가 되어(일종의 과잉배상이 된다) 허용될 수 없다 할 것이다.”(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다38444 판결, 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결, 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다26043 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다28684 판결 등).
특히 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 경우에 대한 판례
대법원 2022. 6. 16. 선고 2017다289538 판결 선고 이전에 예상하지 못한 후발손해가 발생한 경우의 기준일에 관하여 명시적으로 법리를 선언한 판례는 없었다. 다만 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다23690 판결의 경우, 1994. 7. 12. 교통사고 발생 및 부제소합의를 하였는데, 1998. 3. 19. 합의 당시 예상할 수 없었던 무혈성괴사가 발생한 사안에서 단기 소멸시효기산점을 후발손해발생일로 보면서도, 중간이자를 공제한 이상 지연손해금 부가는 사고일부터 할 수 있다고 판단한 원심판결을 수긍한바 있다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다23690 판결).
① 인신사고가 발생한 때, 피해자의 향후 치료비나 개호비 손해, 일실손해 등은 사고발생 시점에 즉시 발생하지는 않는다. 따라서 사고일 이후에 후발적으로 발생하는 손해배상금의 지체책임의 발생 시점은 각 손해의 사후적 발생 시점이라고 보는 것이 논리적이.
② 그러나 판례와 학설은 후발손해의 발생 시점이 아닌 사고가 발생한 당일을 지연이자의 원칙적인 기산 시점으로 보고 있다. 이는 법원이 장래의 계속적․정기적 손해를 일시금으로 환산할 때, 호프만식 계산법 등을 이용하여 다소 단순화된 방식을 사용하는 것이 현실적으로 불가피한 측면이 있기 때문으로 설명된다. 가령 교통사고로 상해를 입은 일용직 노동자가 그 후 치료를 받으면서 수시로 각종의 치료비나 약값 등을 지출한 경우에, 책임원인발생시설을 일관하여 상해에 대한 위자료의 지연이자는 교통사고일로부터, 지출한 각종 치료비와 약값 등 손해는 그 지출한 소소한 액수대로 각 지출된 날로부터, 일실한 임금손해도 일당액마다 각 일실한 날로부터 지연이자를 기산한다면 금액 계산 및 판결주문이 현저히 조잡해지게 된다. 따라서 당해 불법행위가 개시 또는 종료된 시점과 같은 어느 한 시점을 선택하여 이 시점을 기준으로 후발손해 내지 장래손해에 대해서는 원칙적으로 중간이자를 공제하고 현가를 산정하는 방법은 현실적으로 불가피한 측면이 있다.
③ 또한 일시금 산정 과정에서 중간이자를 공제하는 것은, 불법행위와 동시에 발생한 병발손해와 (중간이자를 공제한) 장래손해에 대한 손해배상금의 지연손해금 기산일을 불법행위 당시를 기준으로 하여 통일적으로 적용할 수 있도록 해준다. 이와 같은 측면에서 중간이자의 공제는 장래손해의 현가산정 기능이라는 본질 외에도, 특정시점으로 지연이자의 기산일을 앞당기는 의미도 동시에 가지고 있다.
중간이자 공제 및 지연손해금 부가의 관계
판례의 태도는 불법행위일을 기준으로 하는 것, 불법행위일 이후 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하는 것 모두 가능하지만, 현가산정일과 지연손해금 기산점은 서로 일치하여야 한다는 것으로 요약할 수 있다. 이는 공제되는 중간이자와 지연손해금이 서로를 보충하는 관계에 있기 때문이다. 현가산정일을 앞당기는 경우에는 공제되는 중간이자가 늘어나 현가산정 후 원금은 상대적으로 줄어들지만 지연손해금 부가기간이 늘어나 지연손해금 액수가 늘어난다. 반면 현가산정일을 늦추는 경우에는 공제되는 중간이자가 줄어들어 현가산정 후 원금은 상대적으로 늘어나지만, 지연손해금 부가기간이 줄어들어 지연손해금 액수가 줄어들게 된다.
결과적으로 양자의 총액은 서로 비슷해질 수 있게 된다. 따라서 사실심 법원은 인신사고로 발생하는 향후 치료비나 개호비 손해 또는 일실손해 등 장래의 후발손해의 배상금에 대한 이자를, 사고 당일을 기준으로 호프만식으로 계산한 현가에 대해 사고 당일부터 민법이 정한 연 5% 비율의 이자를 붙이거나, 또는 같은 방식으로 변론종결일이나 퇴원일 등을 기준일로 삼아 현가를 산정하고 그에 대한 같은 이율의 이자를 붙일 수 있다. 나아가 그러한 손해발생 예상일 이전이라면 마찬가지의 방식으로 현가를 산정하여 이자를 붙이는 것도 가능하다.25)
후발손해가 추가로 발생한 경우 현가산정 기준일 및 지연손해금 부가 기산점
이에 관하여는 ① 제1설(원칙적으로 사고일이 현가산정의 기준일 및 지연손해금 부가의 기산점이며, 불법행위일 이후 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하는 것도 가능하므로 후발손해발생일도 현가산정 기준일 및 지연손해금 부가의 기산점이 될 수 있다는 견해)와 ② 제2설(후발손해발생일에 비로소 불법행위가 완성되므로 후발손해발생일이 ‘불법행위 시’로서 원칙적인 현가산정 기준일 및 지연손해금 부가의 기산점이 된다는 견해)의 대립이 있다.
그러나 대법원 2022. 6. 16. 선고 2017다289538 판결은 후발손해발생일이 원칙적인 현가산정 기준일 및 지연손해금부가의 기산점이 된다고 판단하였다.
즉 손해발생일에 비로소 불법행위가 완성되어 손해배상청구권이 발생하고 그 이행기가 도래하므로, 현가산정 및 지연손해금 부가기준시도 손해발생일이 된다고 보아야 한다는 것이다(제2설 채택).
그 이유는 다음과 같다.
① 첫째, 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립한다는 것이 인접 쟁점 등에서의 판례의 기본적인 태도이다(대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2323 판결 등). 따라서 예상하지 못한 후발손해는 그 손해가 현실적으로 발생한 때 비로소 불법행위로 인한 손해배상청구권이 성립한다고 보아야 하며 이는, 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 경우라 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나아가 장기 소멸시효의 ‘불법행위를 한 날’에 관한 판례 또한, 불법행위 시란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 말한다고 하고 있고, 부제소합의 및 기판력에 관한 판례도 예상하지 못한 후발손해에 관한 배상청구권은 별손해이자 별개의 소송물이라고 보고 있다.
② 둘째, 정기금을 일시금으로 현가하는 것은 손해가 발생한 시점을 기준으로 하여 당시 예견 가능성 있는 금액을 피해자에게 지급하기 위한 것이므로, 예상치 못한 손해가 추가적으로 발생한 경우 실제로 그 손해가 발생한 시점을 기준으로 하여 일시금으로 현가하는 것이 타당하다.
③ 셋째, 처분권주의 문제를 해결하기 위해서도 후발손해발생일만을 기준으로 하는 것이 더 바람직하다. 정기금의 현가산정의 기준시점을 언제로 하냐에 따라 인용되는 최종적인 원금의 액수 및 지연손해금의 기산시기가 달라지게 되는데, 이때 처분권주의의 문제가 발생할 수 있다. 예를 들어 원고가 사고일을 기준으로 일시금을 산정하고 손해배상을 청구하였는데, 법원이 그 이후의 시점을 기준으로 일시금 산정을 하면 원금의 액수에 관한 처분권주의 위반 문제가 생기게 된다. 공제되는 중간이자가 감소함에 따라 원고가 청구한 일시금의 원금보다 더 큰 원금 액수가 산출되기 때문이다. 반대로 원고가 사고일 이후 어느 시점을 기준으로 일시금 산정을 하면서 지연손해금도 그 시점부터 구하였는데, 법원이 사고일을 기준으로 일시금산정을 하면 지연손해금에 관한 처분권주의 위반 문제가 생기게 된다. 지연손해금도 사고일을 기준으로 하여야 하므로 원고가 구하는 기간보다 더 긴 기간 동안의 지연손해금이 산출되기 때문이다. 그러나 당사자에게 항상 후발손해발생일을 기준으로 하여 청구하도록 하고 법원도 이에 따르도록 한다면 위와 같은 처분권주의의 문제를 사전에 차단할 수 있게 된다.
④ 넷째, 후발손해발생일을 원칙적 기준일로 본다고 해서 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다23690 판결에 저촉되는 것도 아니다. 위 판례는 ‘불법행위로 인한 손해배상채무는 불법행위 시에 그의 이행기가 도래하는 것이므로 사고 이후에 발생하는 손해에 대한 지연손해금 산정에 있어서도 그 손해액에 대한 사고 이후의 중간이자를 공제하였다면 이행지체에 빠지는 시점 이후부터의 지연손해금까지도 포함시킬 수 있는 것이다.’라고만 할 뿐, 불법행위 시 내지 이행지체에 빠지는 시점이 ‘사고일’임을 문언상 명백하게 밝히지는 않았다.
이상과 같은 이유에서 대법원 2022. 6. 16. 선고 2017다289538 판결은 예상하지 못한 후발손해가 발생한 경우, 사고일이 아닌 후발손해발생일이 ‘불법행위일’로서 원칙적인 현가산정 기준일 및 지연 손해금 부가의 기산점이 되어야 한다고 보았다.
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