간접사실은 소송법에서 주요사실의 존재를 경험적 근거로 추정하는 자료를 의미합니다. 이를 간접증거라고도 합니다. 예를 들어 대금 반환 청구 소송에서 미리 피고가 원고에게 돈을 빌리고 싶다고 의뢰하고 있던 사실이나 당시 피고가 자금에 곤란을 받고 있던 사실은 원고와 피고 간의 소비대차계약이 성립된 사실을 추측시키는 간접사실입니다 간접사실은 주요사실의 존재를 추정하는데 도움이 되는 중요한 정보를 제공합니다
분쟁을 해결하는 수단으로서의 재판과정은 사실을 확정하는 과정과 법률을 해석·적용하는 과정으로 나누어 볼 수 있습니다. 그 중 사실을 확정하는 과정과 관련하여, 사실을 확정하기 위한 자료가 필요한데 이것을 “증거”라고 합니다.
증거의 개념은 매우 포괄적이며, 통상은 증거방법, 증거자료, 증거원인의 세 가지로 분류하여 정의합니다.
(1) 증거방법 : 법원이 사실의 존부를 확정하기 위하여 조사하는 대상이 되는 유형물을 증거방법이라고 합니다. 증거방법 중에서 증인과 감정인, 당사자는 인적증거(인증)이고, 문서와 검증물 등은 물적증거(물증)입니다.
(2) 증거자료 : 증거방법을 조사하여 얻은 내용을 증거자료라고 합니다. 문서의 기재내용·증언·검증결과·감정결과·조사촉탁결과·당사자신문결과가 그것입니다.
(3) 증거원인 : 법원의 심증형성의 원인이 된 자료나 상황을 증거원인이라고 합니다. 증거자료와 변론 전체의 취지가 이에 해당합니다.
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법률상 증거에 관한 주요개념
◆ 본증과 반증
본증은 당사자가 자기에게 입증책임이 있는 사실을 증명하기 위하여 제출하는 증거를 말합니다.
반증은 본증에 의한 증명을 방해하기 위하여 상대방이 제출하는 증거를 말합니다.
◆ 직접증거와 간접증거
직접증거는 주요사실의 존부를 증명하기 위한 증거를 말합니다.
간접증거는 주요사실의 존부를 인정하는 자료가 되는 간접사실 또는 증거의 가치판단에 과난 보조사실의 존부를 증명하기 위한 증거를 말합니다.
◆ 증명과 소명
증명은 어느 사실의 존부에 관하여 법관으로 하여금 확신을 얻게 하는 입증행위 또는 그로 인하여 법원이 얻은 심증의 확신상태를 말하고, 소명은 증명에 비하여 한 단계 낮은 개연성, 즉 대게 그럴 것이라는 추측 정도의 심증을 얻게 하는 입증행위 또는 그로 인하여 법원이 얻은 심증의 상태를 말합니다.
민사소송법 기타 법률에 ‘소명으로 족하다’는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는, 사실을 인정하려면 원칙적으로 증명에 의하여야 합니다. 소명은 증명의 경우와는 달리 즉시 조사할 수 있는 증거방법에 의하여야 하며, 법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있습니다(민사소송법 제299조 참조).
서증이 증명을 위한 자료로 제출되었을 때에는 ‘갑 제○호증’, ‘을 제○호증’ 등으로 표시하며, 소명자료로 제출되었을 때에는 ‘소갑 제○호증’, ‘소을 제○호증’으로 표시합니다.
민사소송법 등의 법률에 ‘소명으로 족하다’는 특별규정이 있는 경우는 다음과 같습니다.
⒜ 소송비용액에 관한 민사소송법 제110조 제2항
⒝ 소송구조에 관한 민사소송법 제128조 제2항
⒞ 가압류·가처분에 관한 민사집행법 제297조 제2항, 제310조
◆ 엄격한 증명과 자유로운 증명
엄격한 증명은 법률에서 정한 증거방법에 대하여 법률이 정한 절차에 의하여 행하는 증명을 말하고, 자유로운 증명은 증거방법과 절차에 관하여 법률의 규정으로부터 해방되는 증명을 말합니다.
소송물인 권리관계의 기초사실은 엄격한 증명을 요함에 대하여, 자유로운 증명은 간이·신속을 요하는 결정절차나 직권조사사항에 제한적으로 허용됩니다. 예를들어 관습법의 인정, 소송목적의 값의 산정은 자유로운 증명으로 가능한 것입니다.
소송상 증거의 증거능력
증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 수 있는 자격을 증거능력이라고 합니다.
증거능력이 부정되는 경우 (법률상의 예외)
예를들어, 아래의 경우는 증거능력이 부정됩니다.
㈀ 법정대리인은 당사자신문의 대상일 뿐 증인신문의 대상이 될 수 없고(민사소송법 제367조, 제372조).
㈁ 기피신청이 받아들여진 감정인은 감정을 할 자격을 상실하며(민사소송법 제336조, 제337조),
㈂ 선서하지 않은 감정인에 의한 감정결과는 증거가 될 수 없습니다(대법원 1982. 8. 24. 선고 82다카317 판결).
㈃ 불법검열·감청에 의하여 취득한 우편물이나 전기통신, 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하여 취득한 자료의 내용은 재판절차에서 증거료 사용할 수 없습니다(통신비밀보호법 제4조, 제14조).
증거능력이 긍정되는 경우
민사소송법은 자유심증주의를 채택하고 있으므로(민사소송법 제202조 참조), 위 나.에서 상술한 법률상의 제한을 제외하면 증거능력의 제한은 없습니다. 소 제기 이후에 계쟁사실을 증명하기 위하여 작성한 사문서도 증거능력이 있으며(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다24755 판결), 전문증거도 증거능력이 있으며, 어느 일방이 상대방과의 대화를 비밀리에 녹음한 녹음테이프도 증거능력이 있습니다(대법원 1999. 5. 15. 선고 99다1789 판결).
◆ 증거력(증명력)
증거자료가 요증사실의 인정에 기여하는 정도를 증거력(증명력, 증거가치)이라고 합니다. 이러한 증거력은 형식적 증거력과 실질적 증거력의 두 단계로 나누어지는데 이는 특히 <서증>에서 중요한 의미를 가집니다. 성립의 진정(=입증자가 주장하는 특정인의 의사나 판단 등의 표현이라고 인정될 수 있는지)이 증명되지 않은 문서는 형식적 증거력이 없기 때문에 실질적 증거력을 따질 것도 없게 됩니다. 실질적 증거력은 논리칙과 경험칙에 따라 법관이 자유로운 심증으로 판단합니다(민사소송법 제202조 참조).
◆ 요증사실
증명의 대상으로서의 요증사실에는 주요사실(요건사실)은 당연히 포함됩니다. 더 나아가 간접사실과 보조사실도 그에 의하여 주요사실을 증명하려고 하는 때에는 요증사실에 포함됩니다.
◆ 법규
법규의 존부확정이나 적용은 법원이 할 일이므로, 일반적인 법류의 존재사실은 증명의 대상이 되지 않으나, 외국법·조례·관습법 등을 법원이 알지 못하는 때에는 증명의 대상이 됩니다.
국제사건에 관하여 적용할 외국법의 내용은 법원이 직권으로 조사하여 적용할 수 있어야 하고, 이를 위하여 당사자에게 그에 대한 협력을 요구할 수 있는데(국제사법 제5조), 그 방법과 절차는 자유로운 증명, 즉 법원이 합리적이라고 판단하는 방법에 의하여 조사하면 충분하고 감정인의 감정이나 전문가의 증언만으로 확정할 필요는 없습니다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다41897 판결).
| 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다41897 판결\[해고무효확인등]\[공1992.9.15.(928),2551] |
| 【판시사항】가. 섭외사건에 관하여 국내의 재판관할을 인정할지 여부에 관한 판단기준나. 미합중국 하와이주의 법률에 의하여 설립된 외국법인의 서울 사무소에서 근무하던 외국인 직원들이 부당해고되었음을 이유로 손해배상을 청구하는 소송에 관하여 민사소송법 제10조 소정의 재판적이 인정되므로 국내에 재판관할권이 있다고 한 사례 다. 섭외사건에 관하여 적용할 준거외국법의 내용에 대한 증명이 자유로운 증명으로 족한지 여부(적극)【판결요지】가. 섭외사건에 관하여 국내의 재판관할을 인정할지의 여부는 국제재판관할에 관하여 조약이나 일반적으로 승인된 국제법상의 원칙이 아직 확립되어 있지 않고 이에 관한 우리나라의 성문법규도 없는 이상 결국 당사자간의 공평, 재판의 적정, 신속을 기한다는 기본이념에 따라 조리에 의하여 이를 결정함이 상당하다 할 것이고, 이 경우 우리나라의 민사소송법의 토지관할에 관한 규정 또한 위 기본이념에 따라 제정된 것이므로 위 규정에 의한 재판적이 국내에 있을 때에는 섭외사건에 관한 소송에 관하여도 우리나라에 재판관할권이 있다고 인정함이 상당하다.나. 미합중국 하와이주의 법률에 의하여 설립된 외국법인의 서울 사무소에서 근무하던 외국인 직원들이 부당해고되었음을 이유로 손해배상을 청구하는 소송에 관하여 민사소송법 제10조 소정의 재판적이 인정되므로 국내에 재판관할권이 있다고 한 사례. 다. 섭외사건에 관하여 적용할 준거외국법의 내용을 증명하기 위한 증거방법과 절차에 관하여 우리나라의 민사소송법에 어떤 제한도 없으므로 자유로운 증명으로 충분하다고 할 것이다.(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다41897 판결 [해고무효확인등] > ) |
◆ 경험칙
인간의 경험에서 귀납적으로 얻어지는 사물에 대한 지식이나 법칙을 ‘경험칙’이라고 합니다. 즉, 같은 종류의 많은 사실을 경험한 결과 얻은 일반적인 결론을 말하는 것입니다.
경험칙에는 일상적·상식적인 경험칙과 전문적인 경험칙이 있는데, 일상적·상식적인 경험칙은 이를 증명할 필요가 없습니다. 그러나 전문적인 경험칙은 소송당사자가 감정 등의 방법으로 이를 증명하여야 한다는 것이 통설 및 실무의 입장입니다.
◆ 자백간주의 의의
㈀ 당사자가 변론 또는 변론준비절차에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 보는데(민소 제150조 제1항, 제286조), 이를 <자백간주>라고 합니다.
| 민사소송법 제150조 (자백간주) |
| ① 당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다. 다만, 변론 전체의 취지로 보아 그 사실에 대하여 다툰 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. |
| 민사소송법 제286조 (준용규정) |
| 변론준비절차에는 제135조 내지 제138조, 제140조, 제142조 내지 제151조, 제225조 내지 제232조, 제268조 및 제278조의 규정을 준용한다. |
㈁ 공시송달 이외의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 변론기일 또는 변론준비기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면을 제출하지 않은 경우에도 마찬가지, 즉 <자백간주>가 됩니다(민사소송법 제150조 제3항, 제286조).
| 민사소송법 제150조 (자백간주) |
| ③ 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. |
| 민사소송법 제286조 (준용규정) |
| 변론준비절차에는 제135조 내지 제138조, 제140조, 제142조 내지 제151조, 제225조 내지 제232조, 제268조 및 제278조의 규정을 준용한다. |
㈂ 법원은 피고가 소장부본을 송달받고도 30일의 답변서 제출기간 내에 답변서를 제출하지 아니한 경우에는 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고, 변론 없이 판결할 수 있는데, 이 역시 <자백간주>입니다(민사소송법 제256조, 제257조).
| 민사소송법 제256조 (답변서의 제출의무) |
| ① 피고가 원고의 청구를 다투는 경우에는 소장의 부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하여야 한다. 다만, 피고가 공시송달의 방법에 따라 소장의 부본을 송달받은 경우에는 그러하지 아니하다.② 법원은 소장의 부본을 송달할 때에 제1항의 취지를 피고에게 알려야 한다.③ 법원은 답변서의 부본을 원고에게 송달하여야 한다.④ 답변서에는 준비서면에 관한 규정을 준용한다. |
| 민사소송법 제257조 (변론 없이 하는 판결) |
| ① 법원은 피고가 제256조제1항의 답변서를 제출하지 아니한 때에는 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있다. 다만, 직권으로 조사할 사항이 있거나 판결이 선고되기까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 경우에는 그러하지 아니하다.② 피고가 청구의 원인이 된 사실을 모두 자백하는 취지의 답변서를 제출하고 따로 항변을 하지 아니한 때에는 제1항의 규정을 준용한다.③ 법원은 피고에게 소장의 부본을 송달할 때에 제1항 및 제2항의 규정에 따라 변론 없이 판결을 선고할 기일을 함께 통지할 수 있다. |
이러한 <자백간주>는 변론주의에 의한 절차에서만 인정되는 것으로, 직권탐지주의가 적용되는 경우(가사소송법 제12조 단서 참조) 또는 소송요건과 같은 직권좌사항에 대하여는 자백간주 라는 것이 있을 수 없습니다.
◆ 자백간주의 효력
<자백간주>가 성립하면 법원은 자백과 마찬가지로 이에 구속받습니다. 그러나 자백과는 달리 당사자에 대한 구속력은 없으므로, 당사자는 사실심변론종결시까지 어느 때라도 상대방의 주장사실을 다투어 이를 번복할 수 있습니다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87다368 판결).
| 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다368 판결\[부당이득금]\[공1988.2.1.(817),260] |
| 【판시사항】가. 심리미진, 법리오해의 위법이 권리상고이유에 해당하는지 여부나. 상반되는 대법원판례를 구체적으로 명시하지 않은 상고이유의 적부다. 의제자백에 반하는 사실인정을 이유로 한 권리상고 의 적부라. 제1심에서 의 의제자백의 항소심에서 의 효력【판결요지】가. 채증법칙위배와 심리미진 또는 관습법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장들은 모두 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 상반되는 대법원판례를 구체적으로 적시함이 없이 판례에 위반된다고 하는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.다. 원심이 의제자백의 법리를 오해하여 원고패소의 판결을 선고하였다 하더라도, 이는 결국 채증법칙위반의 위법이 있음에 지나지 아니하고 의제자백에 반하는 사실인정을 할 수 있다는 법령해석의 판단을 한 것이라고는볼 수 없으므로 이는 소송촉진등에관한특롑버 제11조 제1항에 의한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 라. 제1심에서 의제자백이 있었다고 하더라도 항소심에서 변론종결시까지 이를 다투었다면 자백의 의제는 할 수 없다. |
형사소송법상 간접사실에 의한 사실인정
원심은, 그 판시 증거들에 의하여, 피고인 1은 1997. 9. 22. 15:00경 피해자와 같은 피고인의 누나인 공소외인사이에 재산분쟁이 있음을 알고 원심 공동피고인에게 조직의 세력을 이용하여 피해자를 협박하여 재산포기 등의 각서를 받아오게 교사하고, 피고인 2, 3은 위 원심 공동피고인과 공동하여, 1997. 9. 22. 22:00경 남원시 소재 나이트룸에서 피고인 3은 ” 피고인 1이 할머니( 공소외인)가 누구에게 테러를 당할지 모르니 보호를 하여 주라고 하여 피해자가 경영하는 회사에 가게 되었다. 피고인 1이 제시한 금액이 큰 것으로 보아 단순히 할머니를 보호하는 차원만이 아니다.”라고 말을 한 후 다시 “납치하여 감금을 할 수도 있고, 금액에 상응하는 할 수 있는 일은 다 할 수 있다.”라고 하면서 피고인들의 요구를 들어주지 않으면 신체에 위해를 가할 것 같은 말을 하고, 계속하여 1997. 9. 23. 10:00경 원심 공동피고인이 자신의 손가락 5개를 펴 보이면서 ” 피고인 1이 금 5억 원을 준다고 하였다.”고 말하고, 피고인 2가 ” 피고인 1이 제시한 돈이 금 5억 원인데 피고인 1이 할머니를 보호하는 차원에서 금 5억 원을 준다고 하였겠습니까? 오늘 저녁부터 애들을 보내버리고 혼자 있으면서 사장님을 제껴버리려고 하였다. 피고인 1이 의도하는 뜻은 두 가지가 있는데, 한 가지는 납치 감금하여서라도 재산포기각서를 받아 가는 것이고, 또 하나는 테러를 가해서 활동을 못하게 한 뒤에 그 틈을 이용해서 재산을 낚아채는 것이다.”라는 등의 말을 하여 만약 피해자가 재산포기각서를 써주지 않으면 신체에 어떠한 위해를 가할 태도를 보여 협박하고, 재산을 포기하기 싫으면 피고인들이 중재할 것이니 그에 상응하는 돈을 요구하여 이에 겁먹은 피해자로부터 1997. 9. 25. 18:30경 액면 금 5천만 원권 자기앞수표 1장을 교부받아 이를 갈취하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
교사자의 교사행위는 정범에게 범죄의 결의를 가지게 하는 것을 말하는 것으로서, 그 범죄를 결의하게 할 수 있는 것이면 그 수단에는 아무런 제한이 없고, 반드시 명시적·직접적 방법에 의할 것을 요하지도 않으며, 이와 같은 교사범에 있어서의 교사사실은 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 교사사실을 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수도 있고, 이러한 경우 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도1864 판결 등 참조).
피고인들은 피고인 1의 협박교사 사실을 부인하면서도 피고인 1이 공소외인을 보호하여 달라고 부탁한 사실은 인정하고 있고, 또 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들에 의하면, 제1심 공동피고인이었던 원심 공동피고인, 피고인 2, 3은 피고인 1의 부탁을 받고 같은 피고인의 누나인 공소외인을 보호한다는 명목으로 2대의 승용차에 6명의 조직폭력배들을 태워 피해자가 경영하는 회사에 난입한 사실, 그 후 이들은 피해자를 만나 피고인 1로부터 금 5억 원의 제의를 받고 왔다고 하면서 피해자의 신체에 위해를 가할 뜻을 분명히 한 사실, 피고인 1은 이 사건이 문제화된 후 계속 도피하다가 긴급체포되어 구속되었고, 처음부터 원심 공동피고인 등이 조직폭력배인 점을 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다고 할 것이다. 그러나 여기에서 말하는 합리적인 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험법칙에 따라 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것이고, 한편 법관의 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것이 아니라 경험법칙과 논리법칙에 위반되지 않는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결, 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결 등 참조),
또 어떤 진술이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용함에 있어서는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용함에 있어서는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 이러한 관점에서 앞서 인정한 간접사실 및 그 간접사실로부터의 피고인 1의 협박교사 사실을 추론하여 보면, 원심이 피고인 1의 협박교사 사실을 인정한 것은 그것이 진실한 것이라는 점에 대한 합리적인 의심을 할 여지가 없는 정도의 심증형성에 의한 것이라고 볼 수 있고, 이와 같은 원심의 사실인정에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전문법칙 내지 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다(99도1252).
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