창설적 효력은 본래 민법상 화해계약에 인정되는 것으로(민법 제732조), 당사자가 서로 양보하여 확정하기로 합의한 사항에 관하여 새로운 권리, 법률관계를 형성, 변경하는 실체법적 효력을 의미한다.
판례는 재판상 화해의 성질을 소송행위로 보아 기판력을 인정하면서도 실체법상 화해계약에 인정되는 창설적 효력을 인정한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결). 한편 실체법상 화해계약은 하자가 있어 무효이거나 취소되면 효력이 없다. 그러나 소송행위는 하자 있는 행위가 당연히 무효가 되지 않는다. 판례는 재판상 화해의 내용이 강행법규에 위반된 경우라도 무효가 아니고(대법원 1962. 4. 18. 선고 61다1268 판결, 대법원 1963. 4. 25. 선고 63다135 판결) 사기나 강박을 이유로 취소할 수 없으며(대법원 1979. 5. 15. 선고 78다1094 판결) 재심사유에 해당하는 경우 재심의 소에 의해서만 다툴 수 있을 뿐이라고 한다(대법원 1990. 3. 17.자 90그3 결정, 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결).
이와 같이 재판상 화해에 창설적 효력(실체법적 효력)과 함께 확정판결과 같은 무제한 기판력(소송법적 효력)을 모두 인정하는 결과, 권한 흠결 등 하자 있는 화해도 재심으로 다투지 않는 한 유효하고 그로 인한 법률관계가 창설되는 대세적인 효력이 있게 되어, 실체법적 효력이 없이 기판력만 인정되는 판결에 비해 훨씬 강한 효력이 인정된다.
화해권고결정과 추심권능의 포기
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추심금소송에서 채권의 일부 포기를 내용으로 하는 재판상 화해는 불가능하다.하지만 채권의 일부 포기를 내용으로 하는 화해권고결정이 이루어진 경우에, 화해권고결정의 창설적 효력을 관철하면 권리가 일부 포기되는 것으로 변동이 되고, 무제한 기판력설상 이의 무효를 주장할 수도 없게 된다는 데에 문제가 있다.대상판결(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결)은 추심권자가 권리를 포기할 자격이 없으므로 이를 포기할 수는 없고, 자신의 추심권능만을 포기한 것으로 합리적으로 해석하였다.
민사집행법 제240조는 채권자가 ‘추심명령에 따른 권리’(추심권)를 포기할 수 있고 이는 기본채권(추심채권자의 집행채권을 의미한다)에 영향을 미치지 않는다고 규정한다. 채권자는 집행법원에 서면을 제출하여야 하고, 실제로는 추심명령 신청 및 집행취하 형식으로 많이 이루어진다. 추심권 포기를 위해 집행법원의 취소결정은 불필요하고, 집행법원은 포기신고서를 채무자와 제3채무자에게 송달해야 한다.추심채권자가 추심권을 포기하면 추심권과 소송수행권은 채무자에게 복귀한다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2018다24356 판결).
◎ 대법원 2018. 8. 30. 선고 2018다24356 판결
: 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송이 계속 중에 추심 채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등으로 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 포기의 효력 발생 시점은 포기신고서가 집행법원에 제출된 때라는 견해와 포기신고서가 제3채무자에게 송달된 때라는 견해가 있다.
추심금소송에서 청구를 일부 포기하는 내용의 재판상 화해의 의미
추심채권자에게는 애초에 피압류채권에 대한 소송물을 처분할 권한이 없고 수소법원이나 제3채무자에게도 이러한 점이 명확하다.따라서 추심채권자가 추심금소송에서 ‘피압류채권 중 일부를 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 하거나 화해권고결정이 확정된 경우 나머지 청구 포기 부분은 자신이 적법하게 처분할 수 있는 자신의 추심권에 관한 것으로서, 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 한다.
법원이 확인한 재판상 화해나 직권으로 한 화해권고결정이 추심채권자에게 처분권한도 없는 피압류채권 자체를 처분하도록 한 의미로 볼 수 없다. 따라서 이러한 재판상 화해, 화해권고결정의 효력은 채무자나 별도의 추심명령에 기한 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미칠 여지가 없다.
추심권을 포기한 것으로 보는 경우 소송관계
① 선행 추심금소송 당사자인 추심채권자는 추심권을 포기했고 추심권 포기에는 기판력이 있으므로 스스로 다시 후소를 제기할 수는 없다.
② 다른 채권자나 채무자는 청구 포기한 부분에 대해 후소를 제기할 수 있다. 소송당사자인 추심채권자의 추심권만을 포기했고 피압류채권 자체에는 영향이 없기 때문이다. 나아가 선행 추심금소송 변론종결 후 압류․추심명령을 받은 채권자도 별 제한 없이 후소가 가능하다.
③ 피압류채권을 포기한 것으로 보면, 추심금소송에서 조정․화해는 권한 없는 행위로 채무자에 대한 손해배상책임이 발생할 수 있고, 수소법원으로서는 추심금소송에서 권한 없는 처분행위를 내용으로 하는 조정․화해를 하여서는 안 된다. 이를 추심권 포기로 보면 종래 실무와 같이 추심금소송에서 조정․화해가 가능하여 추심금소송의 신속한 해결이 가능해진다.
④ 선행 추심금소송의 당사자인 추심채권자는 추심권만 포기했고, 추심권의 포기는 그 채권자의 기본채권(집행채권)에 영향이 없으므로, 한편 다른 채권자가 추심한 돈의 배당에는 참여할 수 있다.
대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결
추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 한 경우 ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자의 추심권에 관한 것으로서 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 하고 피압류채권 자체를 포기한 것으로 볼 수는 없다고 하였다. 나아가 위 판결은 여기에서 그치지 않고, 원심과 같이 추심채권자가 화해권고결정을 통해 피압류채권 자체를 포기한 것으로 보더라도, 그 기판력이 다른 추심채권자에게 미치지 않음을 부가적으로 판단하여, 추심금판결의 기판력에 관한 최초의 판시를 하였다.
가집행 선고부 1심판결 항소심에서의 화해·조정과 집행취소
항소심에서 화해·조정으로 소송이 종결된 경우 제1심판결은 실효되므로 위 판결에 기한 가집행은 취소되어야 하는 것인지가 문제된다.즉, 가집행선고부 1심판결에 기한 부동산강제경매절차를 진행하던 중 채무자가 항소심에서 이루어진 ‘청구금액을 일부 감축하거나 변제기만을 유예하는 내용’의 확정된 화해권고결정문을 제출하면서 집행취소신청을 하여 올 경우 집행법원으로서는 화해된 내용의 이행 여부를 고려할 필요 없이 그 즉시 경매절차를 취소할 수밖에 없는 것이고, 이러한 문제는 화해의 경우뿐만 아니라 항소심에서 조정에 회부되어 조정이 성립되거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우에도 똑같이 발생하는 것인지가 논의의 쟁점이다.
적극설(＝조정이나 화해조서가 집행취소문서라는 견해)
항소심에서 화해나 화해권고결정의 경우 이는 가집행선고부 판결에 기한 강제집행에서의 집행취소문서에 해당한다. 그 이유는, 상소심에서 화해가 성립되면 비록 그 화해조항에 하급심의 판결과 일치되는 부분이 있다고 하더라도 원판결은 전부 그 효력을 상실하기 때문이다(민조규 4③).가집행선고부 판결에 대한 항소심에서 작성된 화해조서는 민사집행법 49조 5호에 기재한 ‘집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관 등이 작성한 조서’에 해당한다. 조정과 조정에 갈음하는 결정의 경우도 마찬가지이다.
소극설(＝조정이나 화해조서는 집행취소문서가 아니라는 견해)
화해의 효력에는 소송종료효가 있으므로, 화해가 성립한 범위 내에서 소송은 당연히 종료한다. 상급심에서 청구의 전부 또는 일부에 대하여 화해가 성립하면, 그 한도에서 소송은 종료하고, 원심판결은 전부 또는 일부 실효한다(일부 실효의 경우의 처리에 대하여는, 청구의 포기·인낙의 경우와 같은 문제가 있다).따라서 항소심에서 제1심판결과 달리 화해 등이 이루어지면 가집행선고부 제1심판결이 전부 실효되는 것이 아니라, 화해 등에서 변경된 한도에서 제1심판결이 전부 또는 일부 실효되는 것이다.또한 이러한 해석이 항소심에서 화해·조정을 한 당사자들이나 항소심법원의 의사와도 부합한다.종래 실무의 다수는 소극설을 따르고 있었다.
판례(＝소극설)
“제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 그 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 그 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다고 보아야 할 것이다”(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결, 대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정)고 하여 소극설의 입장임을 분명히 함으로서 이 부분 실무상의 논란은 일단락되었다. 항소심에서 화해 등이 성립된 경우 1심 가집행선고부 판결에 기한 배당요구의 효력을 인정할지 여부에 관하여도 같이 보면 될 것이다[이와 다른 취지의 재판자료 제117집, 148면은 대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정 전의 종래의 통설에 따른 것으로서 위 결정에 따라 그대로 유지되기 어렵게 되었다]. 다만, 위 대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정은 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받은 후 항소심에서 제1심 인용금액보다 증액된 금액으로 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우이므로, 조정에 갈음하는 결정에 의해 실효될 제1심판결 및 가집행선고 부분은 없었던 사안에 관한 것으로서, 항소심 조정 등 과정에 단순히 인용금액이 줄어든 경우가 아니라 조건 등이 부가된 경우에는 달리 볼 여지가 많으므로 주의를 요한다[서울중앙지방법원 2013. 4. 25.자 2013타기1253 결정 참조].
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