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민사소송법 제274조 제1항 제4호의 공격방법이란 원고가 그 청구를 유지하기 위하여 제출하는 일체의 사실상·법률상 소송자료를 말하고, 방어방법이란 피고가 그 방어적 신청(소 각하, 청구기각)을 유지하기 위하여 제출하는 일체의 사실상·법률상 소송자료를 말한다.
① 사실에 관한 주장은 청구를 이유 있게 하거나 이를 저지할 법률요건 사실에 관하여 그 존부와 구체적 내용에 관한 것이다. 그러나 이러한 요건사실에 관한 기재 이외에 그러한 사실들을 추인할 수 있는 간접사실, 보조사실 등 주변사정에 관한 주장도 기재하는 것이 보통이다.
② 변론주의가 지배하는 민사재판에서 요건사실, 즉 주요사실은 당사자가 변론에서 주장하지 아니하는 한 법원이 판결의 기초로 삼을 수 없다. 그러나 간접사실이나 보조사실은 주요사실을 인정하는 데 도움이 되는 데 그치는 것이므로, 당사자의 주장이 없더라도 법원은 증거에 의하여 이를 인정하여 요건사실을 인정할 수 있는 자료로 사용할 수 있고, 당사자 간에 이에 관한 자백이 있더라도 이에 구속되지 아니하며, 이에 관한 당사자의 주장에 대하여 판단을 하지 아니하더라도 판단 유탈이 되지 아니한다. 준비서면에는 요건사실을 중심으로 기재하되, 그 요건사실의 존부에 관한 법원의 심증 형성이나 이해를 구할 필요가 있는 때는 간접사실이나 보조사실도 기재할 필요가 있다.
③ 준비서면에 사실에 관하여 주장을 기재하는 경우에는 될 수 있는 한 청구를 이유 있게 하는 사실, 항변 사실, 또는 재항변 사실에 관한 주장을 구분하여 기재한다. 그리고 간접사실이나 보조사실에 관하여는 어느 요건사실과 관련된 것인지, 이를 주장하는 목적이 무엇인지를 명확하게 하여야 한다.
대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결
‘주요사실’에 관하여 보면, 대법원은 소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효기간 계산의 시발점으로서 소멸시효항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용대상으로, 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장한 경우는 물론이고(대법원 1971. 4. 30. 선고 71다409 판결), 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결) 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로(대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결) 소멸시효를 계산하여야 한다고 하고 있다. 그러나 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다
간접사실은 주요사실에 대응하는 것으로 주요사실의 존부를 확인하는 데 도움이 되는 데 그치는 주요사실의 경위, 내력 등에 관한 사실로 변론주의가 적용되지 않는다. 간접사실에 해당하는 것으로는 이전등기의 경위(대법원 1969. 7. 8. 선고 69다486 판결), 계약의 성립경위(대법원 1971. 4. 20. 선고 71다278 판결), 충돌 사고의 경위(대법원 1979. 7. 24. 선고 79다879 판결), 변제기일(대법원 1962. 4. 4. 선고 61민상1013), 등기원인일자, 취득시효의 기산일 등이 있고, 표현대리의 주장(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 판결)은 주요사실로 본다. 부동산의 시효취득에 관하여 점유의 권원이나(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다53789 판결), 취득시효의 기산점은 법률효과의 판단에 관하여 직접 필요한 주요사실이 아니고 간접사실에 불과하므로 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 이를 인정하여 판단할 수 있다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결).
사실주장의 방법
① 요건사실을 주장함에 있어서는 당해 실체법규가 정하는 법률요건을 분석하여 그에 해당하는 사실은 빠짐없이 주장하여야 한다. 사실에 관한 주장을 함에 있어서는 행위의 주체, 일시, 상대방, 목적물, 행위의 내용을 기재하는 방법으로 이를 묘사하면 된다. 행위의 장소는 사건의 내용, 전후 경위 등을 설명함에 꼭 필요한 경우이거나 준거법의 결정 등이 문제가 되는 경우에만 기재하는 것이 보통이다.
② 사실관계에 관한 주장은 적법한 입증자료의 뒷받침을 받아야 진정한 사실로 인정받게 되므로, 사실상의 주장을 기재한 때에는 그에 대한 증명방법을 부기하는 것이 좋다.
<예비적 주장>
예비적 주장은 어떤 사실의 주장이 법원에 의하여 받아들여지지 않을 경우를 가정하고, 그 주장과 아울러 예비적으로 그와 배치되는 다른 사실을 주장하는 것이다. 예컨대 건물인도청구 사건에서 원고가 임차인인 피고가 무단 전대한 사실이 있음을 이유로 계약의 해지를 주장하고, 예비적으로 차임의 2회 이상 연체를 이유로 계약해지를 주장하거나, 소유권이전등기청구 사건에서 소유권 취득의 원인으로 증여를 주장하고, 예비적으로 취득시효의 완성을 주장하는 것이다. 예비적 주장을 하는 때는 그것이 예비적인 것임을 분명하게 표시하여야 한다.
법률에 관한 주장\_법률상의 소송자료
① 당사자가 주장·증명한 사실관계에서 어떠한 법률효과가 발생하는가는 법률적용의 문제로서 법원의 직권사항에 속하고, 당사자가 주장사실에 기하여 어떠한 법률효과가 발생한다는 의견에 관한 주장은 법원을 기속하지 않는다. 그러나 법률상의 주장을 하는 것이 동시에 청구를 특정시킴에 필요한 경우, 예컨대 동일한 사실관계로부터 2개 이상의 청구권이 경합적으로 발생하는 경우 법률상의 주장을 하는 것은 그 청구를 특정함에 필요한 요소가 되므로 법원은 그 주장에 구속된다.
② 소의 요건으로서는 요건사실을 적용한 결과, 즉 법률효과로서의 일정한 권리의 주장이 필요하다. 특히 상고, 재항고 등 법률심에 대한 불복 신청이거나, 법률적 견해가 대립되어 판례를 변경할 필요가 있거나 법률의 적용에 관한 법원의 주의를 환기시킬 필요가 있는 경우에는 법률에 관한 주장도 필요하다.
법률상 진술의 형태를 띤 사실상 진술
경우에 따라서는 법률상의 의견 진술이 동시에 사실상의 진술을 포함한다고 보아야 할 경우가 있고, 이러한 경우 상대방이 그것을 인정하면 재판상 자백이 성립한다. 예컨대 매매라든가 임대차라는 낱말은 법률상의 의견의 진술임과 동시에 매매 등의 사실관계를 총괄적으로 표현하는 사실의 주장도 포함한다고 해석될 수 있다.
법률의 특정 방법
어떤 법률을 준비서면 등에서 적시할 때는 그 법률의 명칭을 쓰는 것이 원칙이나, 개정이 있어 어느 때의 것인지 특정하고자 하는 때는 그 법률의 명칭에 괄호를 하고 ‘2007. 5. 17. 법률 제8438호로 개정된 것’ 또는 ‘2007. 7. 13. 법률 제8499호로 개정되기 전의 것’과 같은 방법으로 부기를 해준다(날짜는 공포일자이다).
증거에 관한 주장
증거는 사실에 관한 주장을 뒷받침하는 것이므로 증거에 관한 주장도 사실에 관한 주장의 부수적 주장이라 할 수 있다. 예외적으로 외국 법규와 같이 법규의 존재를 당사자가 주장·증명하여야 할 경우가 있는데, 이에 관한 증거는 법률에 관한 주장의 부수 내용을 이룬다. 증거에 관한 주장은 다음 두 가지 형태로 함이 보통이다.
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증거설명
① 재판장은 서증의 내용을 이해하기 어렵거나 서증의 수가 방대하고 그 입증취지가 불명확한 경우에는 이를 제출한 당사자에게 서증과 그에 의하여 증명할 사실의 관계를 구체적으로 명시한 설명서의 제출을 명할 수 있다(규칙 제106조 제1항). 이러한 제출명령이 없더라도 당사자 스스로의 필요에 따라 이를 제출하여야 함은 물론이며, 반드시 서증에 한하지 않는다.
② 증거설명서의 양식이 따로 있는 것은 아니므로, 준비서면의 내용 중에서 중요한 증거에 관하여 설명을 하거나 관련 주장 사실에 괄호 등을 사용하여 관련된 증거를 표시하여 주어도 되나, 다수의 서증에 관한 설명을 할 경우에는 서증 번호, 서증 명칭, 작성일자, 작성자, 입증취지, 기타 필요한 사항을 기재한 증거설명서를 제출한다.
③ 서증의 경우에는 문서의 성립에서부터 그 내용에 이르기까지 상세한 설명을 하는 것이 좋고, 증인의 증언도 소송의 결과에 중대한 영향을 미치는 것이므로 증언한 내용을 잘 검토하여 증거설명을 하여야 한다.
④ 법원은 서증의 내용과 형식을 확인하여, 그 서증이 필요하지 아니하다고 인정되거나 서증 신청과 관련된 재판장의 명령에 불응한 경우에는 서증을 채택하지 아니하고 반환할 수 있다(규칙 제109조). 따라서 증거설명서의 제출은 증거의 제출에 뒤지지 않는 중요한 의미를 갖게 될 수 있다.
증거항변
① 증거항변은 상대방이 제출한 증거나 자기에게 불리한 증언, 진술 등에 대하여 그 증거 능력을 다투거나 증명력을 탄핵하는 것이다. 예컨대 상대방 제출의 문서가 위조문서라고 주장한다거나 혹은 그 기재된 일자와 다른 날에 작성되었다거나 작성자가 객관적인 사실을 기재할 위치에 있지 않았다는 내용 등을 주장하는 것이다. 증인의 증언에 관해서도 그것이 사실과 다르다는 것을 다른 증거자료와 대조해가면서 설명하고, 혹은 그 증언의 내용 자체가 경험칙에 반하고 논리에 맞지 않음을 지적하여 그것을 믿을 수 없다고 주장할 필요가 자주 있다.
② 증거항변 중 중요한 것은 판결이유에서도 판단된다. 예컨대, 어떤 서증이 위조문서라고 주장하였는데 법원이 그 서증을 근거로 사실인정을 하려면 판결에서 그 문서가 위조가 아니라고 인정한 상당한 이유를 설시하게 될 것이다.
③ 준비서면에는 사실에 관한 주장을 입증하기 위한 증명방법과 아울러 상대방의 증명방법에 대한 의견을 기재하여야 하므로(제274조 제2항), 상대방의 서증 등에 대한 의견, 즉 인부의 내용을 준비서면에 기재하여도 무방하다.
상대방의 청구 및 공격 또는 방어방법에 대한 진술
① 상대방의 청구에 대한 진술(주장)은 상대방의 청구를 배척하기 위한 진술로 소의 각하 또는 청구기각의 신청이 이에 해당한다. 보통은 답변서에 기재하나, 누락되거나 추가할 것이 있으면 준비서면에 기재한다.
② 상대방의 공격 또는 방어방법에 대한 진술(주장)은 상대방이 주장하는 개개의 공격 또는 방어방법 즉, 청구를 뒷받침하거나 이를 저지하는 요건사실, 항변, 재항변 등으로 주장된 사실에 대하여 그 인정 여부를 진술하는 것을 말한다.
③ 인부의 방법에 관하여는 답변서에서 설명한 바와 같다. 실제 소송에서 흔히 볼 수 있는 것으로 「원고(또는 피고)의 종전 주장에 반하는 사실은 모두 부인한다」고 진술하기도 하나, 이러한 진술로는 쟁점의 부각에 도움을 줄 수 없으므로 반드시 개개의 사실마다 명확한 인부를 하고, 부인하는 이유를 설명함으로써 쟁점을 명확히 하여야 한다.
④ 상대방의 사실상·법률상의 주장을 반박함에 있어서 상대방이나 사건 관계자의 명예를 불필요하게 손상하거나 모독하는 표현, 상대방의 주장을 깎아 내리는 감정적·모욕적인 표현은 삼가야 한다.
인용문서의 첨부방법
⑴ 당사자가 소지하는 문서로서 준비서면에 인용한 것은 서증으로 제출하는 것인지 여부를 불문하고 준비서면에 그 등본 또는 사본을 붙여야 한다. 그러나 문서의 일부만 필요한 때에는 그 부분에 대한 초본을 붙이고, 첨부할 문서가 너무 많을 때에는 그 문서를 표시하기만 하고 첨부를 생략할 수 있다(제275조). 예컨대 부피가 큰 장부 중에서 일정 기간의 기재 부분만을 인용할 경우에는 그 해당 부분의 초본으로 족하다. 준비서면과 별도로 서증을 제출한 경우에는 준비서면에 다시 사본을 첨부할 필요는 없다.
⑵ 그 밖에 준비서면에는 계산관계를 밝히기 위하여 계산표, 상속관계표, 지분표 등을 첨부한다든지 또는 장소관계를 알기 쉽게 하기 위하여 도면을 첨부하는 경우도 있다.
⑶ 준비서면에 인용한 문서가 외국어로 작성된 경우에는 국어로 된 번역문을 첨부하여야 한다(제277조).
⑷ 당사자는 상대방의 요구가 있을 때에는 준비서면에 인용한 문서의 원본을 보여주어야 한다(제275조 제3항). 변호사로서는 상대방이 제출하는 서증의 존부 및 진위가 의심스러울 때는 반드시 그 원본을 열람할 필요가 있다.
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