자본주의 사회에서 ‘인간’은 수 많은 사회적 관계를 맺고 있는데, 그러한 사회적 관계의 대부분은 금전적 이해타산관계를 수반할 수 밖에 없습니다. 그것들을 법률적인 틀로 설명하자면 ‘계약’이라고 부를 수 있어요. 예를들어 내가 살 집을 마련하기 위한 매매계약, 임대차계약, 경제활동을 통해 생활을 영위하기 위한 목적의 상가건물임대차계약, 고용계약 등이 그 대표적인 사례일 것입니다.
계약이란 두 사람 이상의 당사자 간에 이루어지는 법률행위로, 서로 대립하는 의사표시의 합치에 의해 성립합니다. 이는 쌍무계약과 편무계약으로 나뉘며, 쌍무계약은 양 당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 급부를 하는 계약이고, 편무계약은 한쪽 당사자만이 채무를 부담하는 계약입니다.
전형계약과 비전형계약: 전형계약은 민법에 명시된 특정한 계약 유형을 의미하며, 비전형계약은 이에 속하지 않는 모든 계약을 말합니다.
유상계약과 무상계약: 유상계약은 계약당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 재산상의 출연을 하는 계약이고, 무상계약은 한쪽 당사자만 급부를 하는 계약입니다.
낙성계약과 요물계약, 요식계약: 낙성계약은 당사자의 합의만으로 성립하는 계약, 요물계약은 합의 외에 추가적인 사실적 실행행위가 필요한 계약, 요식계약은 서면 등 일정한 방식에 의해 이루어지는 계약입니다.
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민법상 계약
(1) 넓은 의미의 계약
둘 이상의 서로 대립하는 의사표시의 일치에 의하여 성립하는 법률행위를 말한다. 넓은 의미의 계약에는 채권계약(채권의 발생을 목적으로 하는 계약)뿐만 아니라 물권계약(물권변동을 목적으로 하는 계약), 준물권계약(물권 이외의 재산권의 변동을 목적으로 하는 계약), 가족법상의 계약(가족법상의 법률관계 변동을 목적으로 하는 계약) 등이 포함된다.
(2) 좁은 의미의 계약
넓은 의미의 계약 중에 ‘채권의 발생을 목적으로 하는 채권계약’만을 좁은 의미의 계약이라 부른다. 민법전에서는 이러한 좁은 의미의 계약만을 ‘계약’이라는 용어로 사용하고 있다. 민법 제3편(채권) 제2장(계약)의 제1절 총칙(민법 제527조 내지 제553조)는 좁은 의미의 계약인채권계약에 일반적으로 적용되는 규정이나, 그것이 채권계약에만 적용되어야 할 특수성이 없는 한 넓은 의미의 계약에 유추적용될 수 있다고 해석하는 견해가 있다.
제527조(계약의 청약의 구속력)계약의 청약은 이를 철회하지 못한다.
제528조(승낙기간을 정한 계약의 청약)
① 승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.
② 승낙의 통지가 전항의 기간후에 도달한 경우에 보통 그 기간내에 도달할 수 있는 발송인 때에는 청약자는 지체없이 상대방에게 그 연착의 통지를 하여야 한다. 그러나 그 도달전에 지연의 통지를 발송한 때에는 그러하지 아니하다.
③ 청약자가 전항의 통지를 하지 아니한 때에는 승낙의 통지는 연착되지 아니한 것으로 본다.제529조(승낙기간을 정하지 아니한 계약의 청약)승낙의 기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.제530조(연착된 승낙의 효력)전2조의 경우에 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다.제531조(격지자간의 계약성립시기)격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다.
제532조(의사실현에 의한 계약성립)청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우에는 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다.제533조(교차청약)당사자간에 동일한 내용의 청약이 상호교차된 경우에는 양청약이 상대방에게 도달한 때에 계약이 성립한다.제534조(변경을 가한 승낙)승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다.
제535조(계약체결상의 과실)
① 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다.
② 전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.
제536조(동시이행의 항변권)
① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.제537조(채무자위험부담주의)쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.
제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능)
① 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다
② 전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.
제539조(제삼자를 위한 계약)
① 계약에 의하여 당사자 일방이 제삼자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제삼자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다.
② 전항의 경우에 제삼자의 권리는 그 제삼자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.
제540조(채무자의 제삼자에 대한 최고권)전조의 경우에 채무자는 상당한 기간을 정하여 계약의 이익의 향수여부의 확답을 제삼자에게 최고할 수 있다. 채무자가 그 기간내에 확답을 받지 못한 때에는 제삼자가 계약의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 본다.
제541조(제삼자의 권리의 확정)제539조의 규정에 의하여 제삼자의 권리가 생긴 후에는 당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다.제542조(채무자의 항변권)채무자는 제539조의 계약에 기한 항변으로 그 계약의 이익을 받을 제삼자에게 대항할 수 있다.
제543조(해지, 해제권)
① 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다.
② 전항의 의사표시는 철회하지 못한다.제544조(이행지체와 해제)당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.
제545조(정기행위와 해제)계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 전조의 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있다.
제546조(이행불능과 해제)채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.
제547조(해지, 해제권의 불가분성)
① 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다.
② 전항의 경우에 해지나 해제의 권리가 당사자 1인에 대하여 소멸한 때에는 다른 당사자에 대하여도 소멸한다.
제548조(해제의 효과, 원상회복의무)
① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.제549조(원상회복의무와 동시이행)제536조의 규정은 전조의 경우에 준용한다.제550조(해지의 효과)당사자 일방이 계약을 해지한 때에는 계약은 장래에 대하여 그 효력을 잃는다.
제551조(해지, 해제와 손해배상)계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.
제552조(해제권행사여부의 최고권)
① 해제권의 행사의 기간을 정하지 아니한 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 해제권행사여부의 확답을 해제권자에게 최고할 수 있다.
② 전항의 기간내에 해제의 통지를 받지 못한 때에는 해제권은 소멸한다.제553조(훼손 등으로 인한 해제권의 소멸)해제권자의 고의나 과실로 인하여 계약의 목적물이 현저히 훼손되거나 이를 반환할 수 없게 된 때 또는 가공이나 개조로 인하여 다른 종류의 물건으로 변경된 때에는 해제권은 소멸한다.
계약자유의 원칙 법적근거
계약자유라 함은 계약에 의한 법률관계의 형성은 법의 제한을 넘어서지 않는 한 계약당사자의 자유에 맡겨진다는 원칙을 말합니다. 헌법 제10조, 헝법 제37조 제1항, 헌법 제23조, 헌법 제15조, 헌법 제119조 제1항, 민법 제105조 등이 계약자유원칙의 근거가 됩니다. 계약자유의 원칙은 계약체결의 자유, 계약상대방 선택의 자유, 계약내용 결정의 자유, 계약방식의 자유를 포함하고 있습니다.
대법원 2014다88543,88550 판결
계약 체결 후에 한쪽 당사자가 계약의 내용을 변경하고자 계약 내용과는 다른 사항이 포함된 문서를 상대방에게 송부하고 상대방이 이를 수령하고도 이의를 제기하지 않은 경우에 계약의 내용이 변경되었다고 보려면, 거래의 종류와 성질, 거래관행, 발송한 문서의 내용과 형식, 상대방의 태도 등에 비추어 상대방이 변경에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 있어야 한다. 이때 변경되는 사항이 이미 체결된 계약의 내용을 중요하게 변경하는 결과를 초래하는 경우에는 묵시적 동의를 쉽사리 인정해서는 안 된다.
갑이 을에게 섬유가공 기계를 매도하는 계약을 체결하면서 작성한 매매계약서에는 기계대금이 원화로 표시되었는데, 갑이 외화획득용원료·물품등구매(공급)확인서를 발급받고자 을에게 송부한 원자재매도확약서(Offer Sheet)에는 기계대금이 미국 달러로 표시되었고, 갑과 을이 위 확약서를 첨부하여 제출한 외화획득용원료·물품등구매(공급)확인신청서에도 기계대금이 미국 달러로 기재되어 있는 사안에서, 위 계약에서 매매대금에 관한 지급통화의 변경은 계약의 내용을 중요하게 변경하는 결과를 초래하는데, 기계대금을 원화로 표시한 매매계약서의 내용을 수정하거나 대체할 새로운 매매계약서가 작성되지 않은 점 등에 비추어, 위 확약서나 확인신청서에 기계대금이 미국 달러로 표시되어 있고 을이 별다른 이의 없이 확약서를 수령하고 확인신청서를 작성·제출하였다는 사정만으로 기계대금의 지급통화를 원화에서 미국 달러로 변경하기로 하는 합의가 성립하였다고 인정하기 어렵다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례
사적계약체결시 유의사항
계약의 성립과 효력: 계약은 청약과 승낙의 의사표시가 합치되는 시점에서 효력이 발생합니다. 이는 계약 체결 과정의 핵심입니다.
계약 체결상의 과실책임: 계약 체결 과정에서 발생할 수 있는 과실에 대한 책임이 존재합니다. 예를 들어, 목적이 불가능한 계약을 체결할 때, 그 불능을 알았거나 알 수 있었던 당사자는 상대방이 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 발생한 손해를 배상해야 합니다.
동시이행의 항변권과 위험부담: 쌍무계약에서는 동시이행의 항변권과 위험부담이 중요한 요소입니다. 동시이행의 항변권은 상대방이 채무이행을 제공할 때까지 자신의 채무이행을 거절할 수 있는 권리이며, 위험부담은 채무의 후발적 불능으로 인해 발생하는 문제와 관련이 있습니다.
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계약자유의 한계
강행규정에 반하는 계약은 무효입니다. 예를 들어, 특정 유형의 계약을 금지하는 법률규정이나 특정 계약에 대한 관청의 허가 또는 증명을 요구하는 경우 등이 있습니다. 계약당사자 중 한쪽이 우월한 지위를 갖는 경우, 상대적으로 약자의 지위를 보호하기 위해 계약자유원칙이 제한됩니다. 예를 들어, 공익적 독점기업이나 공공적 직무담당자는 정당한 사유 없이 급부제공을 거절할 수 없으며, 전쟁이나 경제적 위기 시에는 경제통제법에 의한 계약 체결 강제나 금지가 발생할 수 있습니다. 또한, 민법과 민사특별법 등은 경제적 약자를 보호하기 위해 계약 내용에 직접 간섭할 수 있는 법률에 해당합니다.
계약은 그것이 강행규정에 반하는 경우에는 무효이다(민법 제105조). 계약자유의 외적한계가 되는 강행규정의 예로는 광업권의 대차(이른바 덕대계약)를 금지하는 광업법 제11조, 어업권의 임대차를 금지하는 수산업법 제33조, 금융투자업자의 명의대여를 금지한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제39조를 들 수 있다. 계약체결에 관청의 허가 또는 증명을 요하는 법률규정도 같다. 예를들어 토지거래 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권·지상권을 이전하거나 설정하는 계약을 체결하려는 경우에 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받도록 하는 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제1항, 농지를 취득하는 경우에 소재지의 시장·구청장·읍장 또는 면장의 농지취득자격 증명을 요구하는 농지법 제8조, 학교법인의 기본재산의 매도 등을 하는 경우에 관할청의 허가를 받도록 하는 사립학교법 제28조 등이 있다.
민법 제103조 공서양속위반
제103조에 의하면 계약은 강행규정에 반하지는 않을지라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우에는 무효로 되기 때문에, 민법 제103조도 계약자유의 외적인 한계가 된다. 예를들어 불륜관계를 맺기로 한 계약, 첩계약, 인신매매 등이 민법 제103조에 위반한 계약에 해당한다.
계약당사자의 일방이 우월한 지위를 갖는 경우
상대적으로 약자의 지위를 보호하기 위하여 계약자유원칙이 제한되어야 하는데 이것이 계약자유의 내적한계 문제이다.
체약강제와 내용간섭
우편, 전기통신, 운송 등의 사업을 경영하거나, 전기,수도,가스 등의 생활필수품을 공급하는 공익적 독점기업은 정당한 사유가 없는 한 급부제공을 거절하지 못한다(우편법 50조, 전기통신사업법 3조, 수도법 39조, 도시가스사업법 19조 등 참조)
공증인, 집행관, 법무사, 행정사 등의 공공적 직무담당자와 의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 약사, 한약사 등 공익적 직무담당자에 대하여 정당한 사유 없지 직무집행을 거절할 수 없다는 공법적 의무가 부과되어 있다.
전쟁이나 경제적 위기가 닥칠 때 경제에 관하여 통제하는 내용의 법률을 경제통제법이라고 하는데, 경제통제법 중에는 계약체결을 강제하거나 금지하는 내용을 담고 있는 것도 있다. 예를들어 물가안정에 관한 법률, 농수산물 유통 및 가격안정에 관한법률, 비료관리법 등이 그 예이다.
민법 제607조, 제608저, 임대차에 관한 규정(민법 제652조 등), 근로기준법, 이자제한법, 주택임대차보호법, 상가건물임대차보호법, 가등기담보등에관한법률, 약관의규제에관한법률 등은 경제적 약자 보호를 위해 직접 계약 내용에 간섭하는 법률에 해당한다.
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