⑴ 경우에 따라서는 소장이 피고에게 송달되기 전 단계에서 재판장의 소장각하명령에 의하여 소송이 종료되기도 하지만, 그렇지 아니한 경우에는 소장이 피고에게 송달되어 피고와의 사이에 소송계속이 이루어진다. 이 때에는 우선 본안판결을 받기 위한 전제로서 일정한 요건사항이 구비되지 않으면 안 되며, 이와 같이 소가 적법한 취급을 받기 위하여 구비하지 않으면 안 될 사항을 “소송요건”이라 한다.
⑵ 소송요건의 조사시기는 논리상 소장심사 이후 본안 심리 이전이 되므로, 2002년 개정 민사소송법하에서는 통상 피고의 답변서 제출기한이 지난 후 재판장이 최초로 기록에 대한 실질적 심사를 하게 될 때 소송요건에 대한 조사를 하게 될 것이다.
⑶ 그렇지만, 실무에서는 반드시 이에 구애될 것은 아니며, 이르게는 소장심사를 할 때에 소송요건에 대한 조사를 할 수도 있고, 또한 반드시 본안 심리에 앞서 조사를 끝내야 하는 것도 아니므로 본안 심리 중에도 수시로 심사하여 그 흠이 드러나면 더 이상의 본안심리를 그치고 보정을 명하여야 하며, 소장심사 또는 본안심리의 어느 단계에서든지 보정이 불가능함이 밝혀졌거나 또는 보정명령에 불응한 경우에는 판결로 소를 부적법 각하해야 한다.
⑷ 소송요건에 대하여는 소송법에 통일적인 규정이 없고 여러 곳에 흩어져 있다. 중요한 소송요건을 몇 개의 유형으로 정리하면 법원에 관한 사항, 당사자에 관한 사항 및 소송물에 관한 사항의 세 가지로 나누어 볼 수 있다.
당사자에 관한 소송요건의 심사
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가. 당사자가 실재하고 당사자능력이 있을 것
허무인을 상대로 한 소, 사망자를 상대로 한 소, 민사소송법 52조의 요건에 해당되지 않는 단체․시설 등을 상대로 한 소는 모두 이러한 소송요건이 결여된 것이다.소장이 제1심 법원에 접수되기 전에 원고가 사망한 경우에는 그 원고 명의의 소제기는 부적법한 것이다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90다카21695 판결).또한 자기가 자기 자신을 상대로 제기한 소 역시 부적법하므로 각하하여야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다69341 판결).
나. 당사자적격이 있는 정당한 당사자일 것
고유필수적 공동소송에 있어서는 관계 당사자 전원이 공동으로 원고가 되거나 피고가 되지 않으면 당사자적격의 결여되어 부적법하게 된다.다만, 민사소송법 68조는 일정한 요건 아래 누락된 공동소송인의 추가를 허용하고 있다.
다. 소송능력, 법정대리권, 소송행위에 필요한 수권, 법인 등의 대표권이 있을 것
원래 소송능력․법정대리권․소송대리권은 개개 소송행위의 유효요건이지만 소제기 단계에서 그 흠이 있으면 소제기가 유효한 것으로 되지 않기 때문에 소송능력․대리권의 존재는 소송요건이 된다.이러한 흠이 있을 때에는 법원은 일단 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 하며(민소 59조 전단), 그 기간 내에 보정이 되지 않을 때에 한하여 소각하 판결을 하게 된다.다만, 소송능력․법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다(민소 60조).선정행위에 흠이 있는 선정당사자가 소송행위를 한 경우에도 마찬가지이다(민소 61조).
라. 원고에게 소송비용담보 제공의무가 있는 경우에는 이를 이행할 것
원고가 국내에 주소․사무소․영업소를 두지 않은 경우에 피고의 신청이 있을 때에는 법원이 원고로 하여금 소송비용의 담보를 제공하도록 명하여야 하는데, 이에 따라 법원이 담보제공명령을 한 때에는 원고가 필요한 담보를 제공하여야 한다(민소 117조).만일 원고가 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다(민소 124조).
마. 대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148, 1149 결정 (= 도롱뇽의 당사자능력)
⑴ 본결정 외에 당사자능력에 관한 주요 대법원판결로는, 재단법인 성균관과 ‘성균관’의 설립 연혁과 경위, 대표기관 등의 조직, 존립목적과 활동 등 여러 사정에 비추어 볼 때, ‘성균관’은 재단법인 성균관의 설립 이전부터 이미 독자적인 존립목적과 대표기관을 갖고 활동을 하는 등 법인 아닌 사단으로서의 실체를 가지고 존립하여 왔으므로 그 후 설립된 재단법인 성균관의 정관 일부 조항을 가지고 ‘성균관’의 단체성을 부정하여 위 법인의 기관에 불과하다고 볼 수는 없다고 하며 ‘성균관’의 당사자능력을 인정한 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다46423 판결이 있다.
⑵ ‘도롱뇽’이 신청인이 되어 서울 부산 간 경부고속철도 구간 중 13공구 안에 시행될 원효터널공사 등에 대한 공사착공금지가처분을 신청한 사건에서 ‘도롱뇽’에게 당사자능력이 있는지 여부가 문제되었다
⑶ 제1심법원은 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체에 대하여는 현행법의 해석상 그 당사자능력을 인정할 만한 근거를 찾을 수 없으므로 신청인 ‘도롱뇽’의 가처분 신청은 부적법하다고 하여 각하하였고, 원심법원도 당사자능력이란 일반적으로 소송당사자가 될 수 있는 소송법상의 능력(자격)을 말하는 것으로서 자기의 이름으로 재판을 청구하거나 또는 소송상의 효과를 받을 수 있는 자격을 말하고, 이러한 당사자 능력은 소송법상의 추상적이고 일반적인 관념이며 소송사건의 성질이나 내용과는 관계없이 일반적으로 정해지는 능력으로서 어떠한 실체에 당사자능력을 인정할 것이냐의 문제는 민사소송법 입장에서 독자적으로 결정되며, 민사소송법 제51조는 당사자능력에 관하여 민사소송법에 특별한 규정이 없으면 민법과 그 밖의 법률에 따르도록 정하고 있고, 같은 법 제52조는 대표자나 관리인이 있는 경우 법인 아닌 사단이나 재단에 대하여도 소송상의 당사자능력을 인정하는 특별규정을 두고 있으나, 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체에 대하여 당사자능력을 인정하고 있는 현행 법률이 없고, 이를 인정하는 관습법도 존재하지 아니한다는 이유로 신청인 도롱뇽의 당사자능력을 부정하고 신청인의 항고를 기각하였으며, 대법원은 이러한 원심법원의 판단을 정당하다고 하여 신청인의 재항고를 기각하였다.
⑷ 본결정은 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체로서는 당사자능력을 인정할 수 없다고 하여 자연의 권리소송을 부인한 점에서 선례적 의미가 있다.
⑸ 본결정에 대하여는, 성문법주의 하의 현행법 해석으로서는 도롱뇽을 비롯한 자연 또는 자연물 자체에 권리주체성이나 당사자능력을 인정하자는 주장은 아직 시기상조로 보이고, 원심결정이 설시한 도롱뇽의 당사자 능력을 인정할 수 없는 이유에 대해 찬성하며, 결국 미국처럼 객관소송에 가까운 시민소송제도를 도입하여 환경보호라는 목적하에 일정한 침해행위에 대하여 일정한 범위 내에서 원고적격을 인정하는 것이 논리 및 법해석상 무리가 없다고 하는 견해가 있고, 반면에 ‘도롱뇽’의 당사자능력을 검토하기 이전에 당사자확정이 필요한데 ‘도롱뇽’이 ‘도롱뇽을 포함한 자연 그 자체’라면 범위가 명확하지 아니하여 특정되었다고 볼 수 없고, ‘천성산에 서식하는 도롱뇽’이라고 하더라도 개별적으로 특정되었다고 할 수 없으므로 1심법원의 재판장은 신청서의 보정을 명하고 흠이 보정될 수 없거나 보정되지 아니하는 경우 신청서를 명령으로 각하하였어야 한다는 견해도 있다.
소송요건으로서 당사자능력
⑴ 당사자능력이란 일반적으로 소송당사자가 될 수 있는 수송법상의 권리능력, 즉 자기의 이름으로 재판을 청구하고 또는 재판을 받을 수 있는 자격을 말한다. 당사자능력의 존재는 소송요건의 하나이므로 법원은 의심이 있으면 직권으로 조사하여야 하고, 조사 결과 당사자 능력이 없으면 소를 각하하여야 한다. 당사자능력이 있는지 여부의 판단기준시점은 사실심 변론종결일이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결).
⑵ 도룡농과 같은 자연물 또는 그를 포함한 자연 그 자체는 당사자능력이 인정되지 아니한다(대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148 결정).
⑶ 당사자능력이 없다고 인정되어 소를 각하할 때의 소송비용은 원고가 당사자의 능력이 없는 경우에는 사실상 제소행위를 한 사람에게 부담시키고, 피고가 당사자능력이 없는 경우에는 원고에게 부담시켜야 할 것이다.
⑷ 당사자능력의 흠을 간과한 판결은 당연무효는 아니고 상소에 의하여 취소를 구할 수 있다. 일단 판결이 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 개별적인 재심 또는 추후 보완상소의 요건을 갖춘 경우에 이를 취소할 있다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결).
한편 실재하지 않은 단체에 대한 가처분결정이 있은 후 그 단체의 이름으로 가처분취소신청이 제기되었다 하더라도, 법원은 그 당사자능력에 관하여 별도로 조사 판단하여야 하는 것이지 가처분결정이 외형상 존재한다는 사실만으로 그 기속을 받아 실제로 존재하지 아니하는 단체의 당사자능력을 인정할 것은 아니다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14094 판결).
당사자능력에 관한 판례
법인 아닌 사단이나 재단을 당사자로 할 때에는 민사소송법 제52조 소정의 당사자능력을 보유하고 있는지 신중히 검토하여야 한다. 어느 단체가 비법인사단에 속하는지 아니면 단지 조합관계에 있는지 구별(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결)하기란 쉽지 않다. 단지 조합관계에 있는 단체는 설사 업무집행조합원 등 대표자 또는 관리인이 정해져 있더라도 민사소송법 제52조에 불구하고 당사자능력이 부인된다(대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결).
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대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결
조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다.
재산을 소유하고 있는 동(대법원 2004. 1. 29. 선고 2001다1775 판결)도 당사자능력이 있다.
그러나 지방자치단체의 하부 행정기관에 불과한 읍·면(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결)이나 학교는 당사자능력이 없다. 서울대학교는 국가가 설립·경영하는 학교임은 공지의 사실이고, 학교는 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 민사소송에 있어 당사자능력을 가질 수 없다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결). 단, 「국립대학법인 서울대학교 설립·운영에 관한 법률」(법률 제10413호)이 시행된 후부터는, ‘국립대학법인 서울대학교’로서 당사자능력을 갖는다.
입주자대표회의가 적법하게 구성된 이후 후임 동별대표자의 선출절차가 위법하여 효력이 없는 경우, 입주자대표회의 구성원의 지위를 가지는 사람은 종전 동별대표자이고, 입주자대표회의 회장의 임기만료에 따른 후임 회장의 선출이 부적법하여 효력이 없게 된 경우에는 차기 회장이 적법하게 선출될 때까지 전임 회장이 일정한 범위 내에서 대표자 직무를 계속 수행할 수 있다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다6291 판결).
아파트 부녀회가 법인 아닌 사단의 실체를 갖추고 있다고 본 사례임. 법인 아닌 사단의 실체를 갖춘 아파트 부녀회의 수익금이 아파트 부녀회 회장의 개인 명의의 예금계좌에 입금되어 있는 경우, 위 수익금의 관리·사용권을 승계한 아파트입주자 대표회의가 수익금 지급을 청구할 상대방(=아파트 부녀회).(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다52723 판결),
사찰은 이미 독립된 단체를 이루고 있거나, 이에 이르지 못하더라도 그 물적 시설의 소유자가 그 사찰의 재산을 특정 종단에 귀속하기로 하고 관할관청에 등록을 한 때에는 당사자능력이 있다.개인사찰인 암자가 특정 종단의 종헌, 종규, 사찰대장 등의 등재나 그 중앙 종단에 불교 단체로서 등록되었다는 사실만으로는 그 종파에 속한 독립된 사찰로 존재하게 된 것이라고 할 수 없고, 그 재산이 비록 불교 목적의 시설을 이루는 것이었다 하더라도 그 처분에 관하여는 불교단체의 재산처분에 관한 법리가 적용될 수 없다(대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결).
그러나 개인사찰의 소유자가 그 사찰의 재산을 특정 종단에 귀속하기로 하고 주지 임면권을 가지는 그 종단으로부터 주지의 임명을 받아 구 불교재산관리법에 따라 특정 종단 소속 사찰로 등록하였다면 그때부터 독립한 단체로서의 사찰의 실체를 가지며(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다41508 판결), 또 승려와 신도 등이 종전의 사찰에서 이탈하여 독립된 사찰의 건립을 모색하면서 사찰 대표, 신도회장, 총무, 재무 등의 직책을 만들어 선출하고, 그들의 출재와 노력으로 조성된 자금으로 토지를 매수하여 그 지상에 불당을 완공하였다면 위 단체는 그 명칭이나 특정 종단의 귀속 여부에 불구하고 독립된 사찰로서의 실체를 갖추게 되었다 할 것이고(대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결), 사찰이 독립된 단체를 이루고 있는 경우에 있어서는 불교재산관리법에 따른 사찰 및 주지취임등록처분의 유무에 불구하고 권리능력 없는 사단 또는 재단으로서의 독립된 권리능력과 소송상의 당사자능력을 가지며 그 단체의 규약에 따라 선정된 대표자가 당해 사찰을 대표하고(대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결), 특정 종단에 속한 사찰을 이탈하여 종전 종단으로의 귀속을 주장하는 소수신도와 원고의 의사만으로 별개의 사찰로서 당사자능력이 인정되는 것은 아니다(대법원 1995. 9. 26. 선고 93다33951 판결).
사찰이나 그 요소의 하나인 신도회도 분열될 수 없는 것이며, 일부 승려나 신도들이 사찰이 내세우는 종지(종지) 또는 사찰의 운영에 반대하여 탈종한다거나 신도회에서 탈퇴하였다 하더라도 이를 가리켜 사찰 또는 신도회가 분열되었다고 할 수는 없다. 사찰의 대표자가 다른 구성원들의 의사에 반하여 당초 가입·등록하고자 했던 종단과의 단절을 일방적으로 선언한 것은 그 사찰에 대하여 탈퇴의 의사표시를 한 것으로 그 후 그가 그 사찰을 종지(종지)가 다른 종단에 등록함과 아울러 관할 관청에 종교단체 등록을 하였다 하더라도 이미 그 사찰에 대한 권리·의무를 상실한 대표자의 등록행위가 그 사찰에 어떠한 영향을 미칠 수는 없으며, 이는 별도의 종교단체를 창설하는 효력밖에 없거나(대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결). 기존 사찰의 별칭에 불과하여 당사자능력이 없게 된다(대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결).
종중은 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 당사자능력이 있다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16525 판결).
단체가 당사자능력을 갖는 경우 그 기관이나 산하 조직(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다16136 판결)을 상대로 제소하여서는 안 된다.법원은 법인이 아닌 사단 또는 재단이 당사자로 되어 있는 때에는 정관·규약, 그밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료를 제출하게 할 수 있다(규칙 제12조).
법인의 상호 변경이나 그 효력 여부는 당사자능력에 영향을 미치지 아니하고(대법원 1966. 4. 6 선고 65다2592 판결), 법인이 해산하여 청산종결등기를 마쳤더라도 정리되지 아니한 법률관계가 있는 등 청산사무가 종료되었다고 할 수 없는 경우에는 청산법인으로서 당사자능력이 존속하나(대법원 1997. 4. 22. 선고 97다3408 판결, 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25895 판결), 합병으로 형식상 소멸한 종전 법인은 합병무효의 소를 제기할 당사자능력이 없다(대법원 1969. 9. 23. 선고 69다837 판결).
교회가 건물을 다른 교회에 매도하고 더 이상 종교활동을 하지 않아 해산하였다고 하더라도 교인들이 교회 재산의 귀속관계에 대하여 다투고 있는 이상 교회는 청산 목적의 범위 내에서 권리·의무의 주체가 되어 당사자능력이 있다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2006다 41297 판결).
자연인의 경우 이미 사망한 자를 피고로 표시하여 제소한 경우 그 상속인들을 피고로 제소한 것으로 보아 당사자 정정 신청이 허용되나(대법원 1960. 10. 30. 선고 4290민상950 판결, 대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결), 이러한 절차를 이행하지 아니한 채 사망자를 당사자로 하여 판결이 선고되어 확정되더라도 그 판결은 효력이 없다(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다1350 판결，1966. 9. 27. 선고 66다1320 판결).
이와 같은 판결에 관해서는 사망자인 피고의 상속인들이 항소나 소송수계신청을 할 수 없고 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결).
소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에 그 판결이 당연 무효로 되는 것은 아니고, 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있으며, 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달 받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법하고, 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결).
소송대리인이 있는 경우에는 소송계속 중 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 아니하고(제238조), 심급대리의 원칙(민사소송법 제90조는 소송대리권이 심급별로 수여되는 것을 전제로 상소의 제기를 특별 수권사항으로 규정하고 있다) 상 그 판결 정본이 소송대리인에게 송달된 때에 소송절차가 중단된다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결). 그러나 소송대리인이 상소의 제기에 관한 특별수권을 받은 경우에는 패소 판결을 받고 상소제기기간 내에 상소를 제기하여 두지 아니하면 그 소송은 중단되지 아니하고 그대로 확정된다. 소송위임장에는 통상 부동문자로 상소의 제기에 관한 사항도 위임하는 것으로 기재되어 있는바, 소송대리인이 소송을 수계할 상속인으로부터 아무런 위임을 받지 못하였음에도 사망한 본인을 위하여 상소까지 제기하여야 한다는 것은 소송의 중단 제도나 심급대리의 취지 및 위임계약의 본질에 비추어 부당하므로 위 특별수권에 대한 위임계약도 심급이 종료하는 시점에 같이 종료된다고 보는 견해도 있을 수 있으나, 판례는 이와 반대이므로(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정) 주의하여야 한다.
판결에서 상속인이 누구인지 몰라 망인을 그대로 당사자로 표시하거나 신당사자를 잘못 표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 소송승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 나타내는 문구로 되어 있으면 정당한 상속인에 대하여 판결의 효력이 있고(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정), 그 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위한 승계집행문을 부여받을 수 있다(대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정).
실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하더라도 실종선고가 확정되기 전에 그를 상대로 소를 제기하거나 판결을 선고하는 것은 유효하고, 공시송달로 진행하여 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인은 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 소송행위의 추후보완에 의한 상소를 할 수 있을 뿐이다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결).