“담보의 취소”라 함은 앞에서 본 담보권의 실행의 경우에 대응하는 것으로서 담보제공자(공탁자)가 담보의 필요(사유)가 소멸된 경우 제공한 담보를 반환받는 절차를 말한다.
민사소송법은 담보제공자가 담보의 사유가 소멸된 것을 증명한 때 또는 담보권리자의 동의가 있음을 증명한 때에는 법원은 신청에 의하여 담보취소의 결정을 하여야 한다고 규정하여(민소 125조 1항․2항), 반드시 법원의 결정을 거치도록 하고 있다.
담보취소신청을 할 수 있는 사람은 담보를 제공한 사람 또는 그 승계인이다.승계인은 포괄승계인은 물론, 담보물반환청구권(공탁물회수청구권)의 양수인 및 압류․전부․추심명령을 받은 사람과 같은 특정승계인을 포함한다.승계인 또는 대리인이 신청하는 경우에는 신청권 있음을 증명하기 위하여 호적등본, 등기부등본 또는 초본, 담보물 반환청구권의 양도증이나 양도통지서, 압류․전부명령의 등본 및 그 우편송달통지서와 확정증명서, 위임장 등을 제출하여야 한다.
담보취소신청사건은 담보제공을 명한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원의 전속관할에 속한다(민소규 23조 1항).
신청에는 1,000원 정액의 인지를 붙여야 하고, 사건부호는 “카담”이며, 신청사건으로 전산입력한다. 다. 담보취소의 요건 담보취소의 요건으로는 담보사유의 소멸(민소 125조 1항), 담보권리자의 동의(2항), 권리행사 최고기간의 만료(3항)를 들 수 있다.
담보의 사유가 소멸되었다 함은 담보를 제공함으로써 잠정적으로 허용되었던 담보제공자의 행위가 이후의 절차에서 그에게 유리하게 확정되었기 때문에 담보제공의 필요성이 없게 되는 것을 말한다.신청인은 판결의 정본․등본․초본, 주문증명서․확정증명서, 화해․인낙․포기․조정조서의 정본․등본․초본 등을 제출함으로써 그 사유를 증명하게 될 것이다.
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㈎ 소송비용의 담보
담보의무자(제공자)인 원고가 국내에 주소․사무소 또는 영업소를 가지게 된 때, 소송구조의 결정(민소 128조)을 받은 때, 원고가 전부 승소하여 소송비용이 피고의 부담으로 된 때, 원고가 소송비용의 일부 부담의 판결을 받았으나 원고청구의 인용액이 원고가 부담할 소송비용을 초과하게 된 때에는 담보의 필요성이 없어진다.
㈏ 가집행선고 관련하여 제공된 담보
가집행을 위하여 제공된 담보에 있어서는 가집행선고부 판결이 취소됨이 없이 원고가 승소의 확정판결을 받은 때에, 가집행을 면하기 위해 제공된 담보에 있어서는 가집행선고부 판결을 취소하는 판결이 확정된 때에 각각 담보사유가 소멸된다.
㈐ 가집행의 정지를 위해 제공된 담보
상소심의 소송절차에서 담보제공자의 승소판결이 확정된 경우 또는 이와 같이 볼 수 있는 경우에는 담보의 사유가 소멸된다.제1심에서 가집행의 정지를 위해 제공된 담보는 항소심에서 그 가집행선고부 제1심 판결이 취소된 경우에도 담보사유가 소멸되지 않으나(대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 전원합의체결정), 항소심의 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위해 제공된 담보는 상고심에서 그 항소심 판결이 파기되면 담보의 사유가 소멸한다(대법원 1984. 4. 26.자 84마171 결정). 항소심에서 가집행선고부 제1심 판결이 취소된 경우에는 그 항소심 판결이 확정되어야 담보의 사유가 소멸된다.
㈑ 청구이의의 소(민집 44조) 또는 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조)를 제기한 당사자가 제1심에서 강제집행정지를 구하기 위하여 제공한 담보
이러한 담보는 항소심에서 다시 강제집행정지를 위한 담보가 제공되었다 하더라도 그 담보의 사유가 소멸되는 것이 아니고, 담보를 제공한 당사자가 승소판결을 받아 종국적으로 확정되거나 이와 같이 볼 수 있는 경우에만 담보의 사유가 소멸한다.제3자이의의 소(민집 48조)의 경우도 이에 준한다.
㈒ 가압류·가처분을 위해 제공된 담보
① 이러한 담보는 본안소송이 계속중인 한 그 담보사유가 소멸되지 아니하고(대법원 1959. 7. 5.자 4291민재항213 결정), 채권자(담보제공자)가 본안에서 승소의 확정판결을 받지 아니하면 담보의 사유는 소멸되지 아니한다.따라서 가압류집행이 불능인 경우(대법원 1967. 4. 19.자 67마154 결정), 가처분명령이 집행되지 아니하고 집행기간을 도과한 경우(대법원 1967. 12. 29.자 67마1009 결정), 채권자(담보제공자)가 제1심에서 승소하고 가압류가 가집행으로 이행한 경우 또는 본안 제1심에서 승소하고 항소심 계속중 가처분신청을 취하하여 그 집행이 취소된 경우 등에는 그 자체만으로 담보사유가 소멸되지 아니한다.
② 가처분결정을 취소하는 판결에 대하여 가처분채권자가 상소하면서 그 판결의 가집행정지를 위하여 담보를 제공하였다고 하더라도 당초의 가처분결정을 위한 담보의 소멸사유는 되지 아니한다.또, 병합청구의 본안소송에서 일부 승소하였다 하여도 나머지 일부가 계속중인 한, 담보사유가 소멸되었다 할 수 없고(대법원 1967. 1. 19.자 66마1035 결정), 담보제공자 또는 담보권리자가 여러 사람 있는 경우 그들 사이에 불가분 또는 연대관계가 없는 한 담보소멸의 여부는 개별적으로 판단하여야 한다.그러나 가압류․가처분 채권자가 본안의 승소판결을 받아 일단 확정되면 담보사유는 소멸하는 것이므로 그 후 항소의 추후보완이나 재심의 소 제기가 있어 사건이 계속중이더라도 영향은 없다.
③ 가압류․가처분사건의 본안소송이 화해에 의하여 종료되는 경우에, 그 화해조항의 일부로서 가압류․가처분을 위한 담보공탁에 관한 약정이 있으면 그에 따를 것이나, 일반적으로는 그러한 약정이 없는 것이 보통이다.
㈓ 가압류․가처분명령의 취소를 위하여 제공한 담보(민집 286조 3항)
이러한 담보에 있어서는 채무자(담보권리자)의 이의신청에 의해 종국적으로 가압류․가처분명령을 취소하는 판결이 확정된 때에 담보의 사유가 소멸한다.그러나 법원이 가처분채무자의 이의신청에 의하여 민사집행법 301조와 286조 3항에 따라 종국판결로 가처분의 취소를 선고하면서 적당한 담보를 제공할 것을 명한 경우에, 그 제공된 담보가 가처분의 취소 자체로 인하여 가처분채권자가 입을 손해를 담보하기 위한 것이고 가처분을 취소하는 재판이 부당한 것으로 판명되는 경우에 한하여 그로 인하여 가처분채권자가 입게 될 손해만을 담보하는 것이 아니므로 가처분을 취소하는 판결이 확정되었다는 이유만으로 담보의 사유가 소멸된 것으로 보아 담보취소의 결정을 할 수는 없다(대법원 1992. 12. 22.자 92마782 결정).
담보취소를 위해 권리자의 동의가 필요한지 여부
담보제공자는 담보취소에 관한 담보권리자의 동의를 얻은 것을 증명하여 담보취소의 신청을 할 수 있다(민소 125조 2항).동의의 증명은 서면에 의하는 것이 실무례이다.본안에서 재판상 화해가 성립되고 화해조항으로서 담보취소에 동의하고 담보취소결정에 대한 항고권을 포기한다는 기재가 있으면 그 화해조서가 동의의 증명으로 인정된다.담보권리자의 동의는 공탁물에 대한 권리의 포기라고 인정되므로 동의가 있는 이상 법원은 본안사건 종료 전이라 하더라도 담보취소결정을 할 수 있다.
담보취소의 동의는 담보의 전부에 관하여 함이 보통이겠지만, 담보의 일부에 관한 동의도 허용되므로, 이 경우엔 담보의 일부 취소 결정을 할 수 있다.
권리행사 최고기간의 만료
소송완결 후 담보제공자의 신청이 있는 때에는 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있는 것으로 본다(민소 125조 3항).
㈎ 소송의 완결
① “소송의 완결”이라 함은 담보권의 객체인 피담보채권(소송비용상환청구권 또는 손해배상청구권)이 확정되고 그 액의 계산에 장애가 없어진 상태를 말한다.
② 소송비용의 담보에 있어서는 소송절차가 종결되어 소송비용부담의 재판이 내려진 경우에 소송이 완결된다.
가압류사건의 경우 가압류의 본안사건이 계속중이라면 가압류사건이 완결되었다 하여도 담보권리자에게 그 권리행사를 최고할 수 있는 소송완결이 있다고 할 수 없고, 계속 중인 본안사건까지 확정되어야만 소송의 완결로 인정할 수 있다(법원 1969. 12. 22.자 69마967 결정, 대법원 2010. 5. 20.자 2009마1073 전원합의체 결정).가압류․가처분의 취하가 있더라도 본안소송이 계속중이라면 소송완결이 있다고 할 수 없다.다만, 본안소송이 제기되기 전에 가처분사건이 완결된 경우에는 그 가처분사건의 완결로써 소송완결이 있는 것으로 해석함이 옳다.
③ 청구이의의 소(민집 44조), 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조)에 있어서 집행정지를 위한 담보는 그 소송에서 원고 패소 판결이 확정된 때에 “소송이 완결”되었다고 할 수 있다.그러나 제3자 이의의 소(민집 48조)의 강제집행정지를 위한 담보는 이의가 배척되고 집행절차가 배척된 것만으로는 소송이 완결되었다고 할 수 없고, 매각허가결정에 의하여 매각대금이 확정되어야 비로소 정지로 인한 손해액을 산정할 수 있기 때문에 매각절차가 완결되어야 “소송의 완결”로 볼 수 있다.
㈏ 권리행사의 최고
① 권리행사최고는 신청인의 신청에 의하여 법원이 담보권리자에게 한다.권리행사최고신청에는 1,000원의 인지를 붙여야 하며, 최고서를 송달할 비용을 예납하여야 하고, 법원은 이를 담보취소신청사건과는 별개의 신청사건(사건부호 ”카담”)으로 접수한다.다만, 담보취소신청과 권리행사최고를 동시에 신청한 경우에는 사건명을 “권리행사최고 및 담보취소”라고 1개만 기재한다(사건부호예규).
② 법원은 사건이 완결되었는가의 여부를 조사하고 완결되었다고 인정되는 경우에는 권리행사최고서를 작성하여 송달하고, 그 사본을 기록에 편철하여 놓는다. 권리행사기간은 1주일 내지 2주일 정도가 보통이다.담보권리자의 주소불명 등 공시송달의 요건이 있는 때에는 신청에 의해 공시송달 할 수 있다.
㈐ 담보권리자의 권리불행사
① 권리행사는 피담보채권 자체에 대한 재판상의 청구이어야 한다.피담보채권에 대한 소제기, 지급명령, 제소전화해신청 등이 이에 해당한다.소송비용의 담보의 경우에는 소송비용액확정신청이 권리행사가 될 것이다.
② 권리행사기간 안에 일단 담보권리자에 의한 소의 제기가 있었으나, 그 후 그 소가 취하되거나 취하간주되어 그 기간이 경과하면, 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주함이 상당하다.최고에서 정한 권리행사기간 안에 권리를 행사하지 않았더라도 담보취소결정을 하기 전에 권리행사를 한 사실을 증명하면 담보취소결정을 할 수 없다.또 담보취소결정이 있었더라도 그 결정이 확정되기 전에 권리행사가 있으면 담보취소결정은 유지될 수 없다.
담보취소 신청에 대한 재판
① 법원은 신청이 적법하고 담보취소의 요건이 구비되어 있다고 인정되는 때에는 담보취소결정을 한다(민소 125조).실무상 서면심리에 의하는 것이 통례이다.결정서 양식은 그 취소 사유에 따라 담보사유가 소멸한 경우, 담보권리자가 동의한 경우, 권리행사최고기간이 만료한 경우로 나뉘어 마련되어 있다.
② 이 결정은 양쪽 당사자에게 정본을 송달하여 고지한다.담보취소를 인용한 결정에 대하여는 즉시항고(민소 125조 4항)로, 각하한 결정에 대하여는 보통항고로써 불복할 수 있다.
담보취소결정이 확정되면 담보제공자는 담보취소결정의 등본 및 확정증명서와 함께 공탁서를 공탁소에 제출하여 공탁물의 회수를 청구할 수 있다.
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담보물변경 신청
① 법원은 담보제공자의 신청에 따라 결정으로 공탁한 담보물을 바꾸도록 명할 수 있다.다만, 당사자가 계약에 의하여 공탁한 담보물을 다른 담보로 변경할 것을 신청한 때에는 그에 따른다(민소 126조).
② 공탁한 담보물이 금전인 경우에 유가증권으로 담보물을 변경하는 것은 원칙적으로 법원의 재량에 속하지만, 담보물변경 결정으로 인하여 담보권리자의 이익이나 권리가 침해되지 않도록 원래의 공탁물에 상당한 합리적인 범위 내에서 결정하여야 한다.따라서 공탁할 유가증권은 담보로 하여야 할 성질상 환가가 용이하지 아니하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 것(예컨대 담보제공자 발행의 당좌수표)은 부적당하다(대법원 2000. 5. 31.자 2000그22 결정 등 참조).
③ 담보물변경신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 신청사건(사건부호 “카담”)으로 전산입력한다.