실체적 경합(동시적 경합범) 성립요건 및 처벌기준
실체적 경합(경합범)이란, 한 사람에 의하여 범해진 “판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄”(형법 제37조)를 말한다.
수죄는 모두 판결이 확정되지 않아야 한다. 따라서 경합범 중 일부가 파기환송되고 나머지는 확정된 때에는 동시적 경합범이 될 수 없다. 또한 수죄가 하나의 재판에서 같이 판결될 가능성이 있어야 한다. 따라서 수죄는 모두 기소되어 병합심리되어야 한다. 1심에서는 별도로 판결된 수죄일지라도 항소심에서 병합심리된 때에는 동시적 경합범이 된다.
수죄 가운데 “가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다”(형법 38조 1항 1호).
각죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되, 각죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다(형법 38조 1항 2호).
이 경우 “징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다”(형법 38조 2항). 경합범의 각죄에 선택형이 규정되어 있는 경우에는 먼저 형종을 서낵한 후, 가장 중한 죄에 정한 선택의 형의 장기 또는 다액의 2분의 1까지를 가중한다.
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경합범 가중주의에 관한 판례
제1심이 피고인에 대한 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 벌금형을 선고하였는데, 각 죄의 법정형 중 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄의 벌금형은 ‘그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금’이고, 구 국가기술자격법 위반죄의 벌금형 상한은 500만 원, 입찰방해죄의 벌금형 상한은 700만 원인 사안에서, 제1심이 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄에 관하여 최소한의 이득액으로 인정한 70만 원을 기준으로 벌금형의 상한을 그 10배인 700만 원으로 보는 경우 경합범인 위 각 죄의 벌금형 상한은 1,050만 원인데도, 이를 넘어 벌금 1,500만 원을 선고한 제1심판결 및 이 점을 바로잡지 아니한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례(대법원 2012선고675 판결).
피고인에게 금고 5월의 실형을 선고한 제1심판결에 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심과 마찬가지로 유죄를 인정하여 갑죄에 대하여는 금고형을, 을죄와 병죄에 대하여는 징역형을 선택한 후 각 죄를 형법 제37조 전단 경합범으로 처벌하면서 피고인에게 금고 5월, 집행유예 2년, 보호관찰 및 40시간의 수강명령을 선고한 사안에서, 금고형과 징역형을 선택하여 경합범 가중을 하는 경우에는 형법 제38조 제2항에 따라 금고형과 징역형을 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌하여야 하고, 형기의 변경 없이 금고형을 징역형으로 바꾸어 집행유예를 선고하더라도 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는데도, 제1심판결을 파기하면서 제1심의 위법을 시정하지 아니한 원심판결에 경합범 가중에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례(대법원 2013도6608 판결). 각죄에 정한 형이 “과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다”(형법 38조 1항 2호 단서)(3) 병과주의”각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다”(형법 38조 1항 3호). 각죄에 정한 형이 이종인 경우뿐만 아니라 일죄에 대하여 이종의 형을 병과할 것을 규정한 경우에도 적용된다.
경합범의 처벌 사례
형법 제37조 후단, 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조).
한편 아직 판결을 받지 않은 수 개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수 개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 성립하여 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조).
피고인이 별개의 사건에서 징역형의 집행유예 등을 선고받고 상고하였으나 대법원이 형사소송법 제380조 본문에 따라 결정으로 상고를 기각하였는데, 그 결정일을 전후하여 피고인이 유사석유제품을 판매 및 보관하였다고 하여 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2011. 7. 25. 법률 제10958호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 위 상고기각결정의 등본이 피고인에게 송달되는 등으로 그 결정이 피고인에게 고지된 시기가 피고인의 유사석유제품 판매 및 보관 행위 시 이후이어서 그때 위 판결이 확정되었다면 피고인의 범죄는 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’와 ‘그 판결 확정 전에 범한 죄’의 관계에 있게 되어 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범관계에 해당하므로, 그에 대한 형을 정할 때 형법 제39조 제1항에 따라 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 함에도, 상고기각결정 등본이 송달된 시기 등에 관하여 심리하지 아니한 채 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용함이 없이 형을 정한 제1심판결을 유지한 원심판결에 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례(대법원 2011도15914 판결).
무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 형법 제37조의 후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우, 법원은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범에 대한 처단형의 범위 내에서 후단 경합범에 대한 선고형을 정할 수 있고, 형법 제38조 제1항 제1호가 형법 제37조의 전단 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 처단형이 무기징역인 때에는 흡수주의를 취하였다고 하여 뒤에 공소제기된 후단 경합범에 대한 형을 필요적으로 면제하여야 하는 것은 아니다(대법원 2006도8376 판결).
형법 제39조 제1항이 형법 제37조의 후단 경합범과 전단 경합범 사이에 처벌의 불균형이 없도록 하고자 하면서도, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 “그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여” 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고한다고 정한 취지는, 두 죄에 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에서 전체형을 정한 다음 그 전체형에서 판결이 확정된 죄에 대한 형을 공제한 나머지를 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형으로 선고하거나, 두 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 형을 선고하는 방법으로 전체형을 정하거나 처단형의 범위를 제한하게 되면, 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 일사부재리 원칙에 반할 수 있고, 먼저 판결을 받은 죄에 대한 형이 확정됨에 따라 뒤에 판결을 선고받는 후단 경합범에 대하여 선고할 수 있는 형의 범위가 지나치게 제한되어 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형의 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 우려가 있음을 감안한 것이다. 형법 제37조의 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형의 범위 내에서 후단 경합범의 선고형을 정할 수 있는 것이고, 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는 것은 아니며, 후단 경합범에 대한 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있다(대법원 2006도8376 판결).
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